"la lutte contre la cyberpornographie enfantine : volution de la loi franaise".

Introduction :

Les mineurs ont toujours t lobjet dune attention particulire de la part du lgislateur. Soit en tant quauteurs dinfractions et le droit franais rflchit en ce moment une rforme totale de notre droit positif soit en tant que victime dinfraction.

La minorit est rige, dans le code pnal franais en circonstance aggravante de beaucoup dinfractions de type volontaire (on pense au vol, au viol, au meurtre, etc).

Mais il est parfois mme des cas, o la minorit est rige en lment constitutif de linfraction. Il existe des comportements, des situations qui ne sont pas accessibles au mineur, juste parce quil est mineur. Il sagit de tout ce qui touche au ***e au sens large : cela va de la relation ***uelle qui est interdite en France qd le mineur a moins de 15 ans la prostitution, en passant par la pornographie. Tous ces comportements qui ne sont jamais en soi incrimins sils concernent des majeurs, le sont, sils mettent en scne des mineurs. Le message est clair : les enfants ne sont pas des partenaires ***uels.
Il nest pas question ici de se pencher sur les raisons dun tel choix du lgislateur, mais sur ces manifestations.

Et les manifestations du lgislateur sont nombreuses depuis quelques annes. Le dveloppement de loutil internet a bien videmment permis aux pdophiles de se sentir la fois moins seuls et plus anonymes et donc beaucoup plus libres.

La dfiance lencontre de loutil internet a t relativement tardive, mais elle est aujourdhui gnralise et importante. En ce sens, elle ne concerne pas uniquement le mineur. On a vu fleurir depuis une dizaine dannes les dispositions du Code pnal franais visant soit incriminer de faon autonome, soit aggraver tous types dinfractions lorsquil est commis par la facilit du mdia internet. On pense la nouvelle circonstance aggravante gnrale de cryptologie[1] qui vient augmenter significativement toutes les peines sans mme que le lgislateur nait le prvoir expressment et qui renvoie bien sur indirectement loutil informatique. On pense ladaptation de lincrimination de contrefaon aux nouvelles technologies[2]. On pense aussi rcemment la cration par la loi prvention de la dlinquance du 5 mars 2007 de linfraction de vidolynchage, ou happy slapping, c'est--dire du fait de filmer une scne de violence ou dagression ***uelle et de lexporter sur le web[3].

Concernant, plus prcisment notre thme, c'est--dire la pdopornographie, lvolution lgislative va dans le mme sens : un droit positif de plus en plus construit et contraignant pour sadapter linternet et des perspectives encore possibles. Abordons dans un premier temps le droit positif, pour dire quelques mots ensuite des perspectives dvolution.




Droit positif

Lorsque jvoquais le fait que la France a t assez tardive pour sadapter aux nouvelles technologies, je pensais en ralit au fait que lincrimination qui nous intresse principalement, c'est--dire celle de larticle 227-23 concernant la pdopornographie, ne date que de 1998. Si on conoit que le dveloppement rel dinternet se situe au plus tard en 1990[4], on simagine aisment la zone de non-droit ayant pu exister dans la priode intermdiaire.

Toujours est-il que depuis une loi du 17 juin 1998, le droit franais incrimine le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou la reprsentation d'un mineur lorsque cette image ou cette reprsentation prsente un caractre pornographique [5]. Egalement, le fait de diffuser une telle image ou reprsentation, par quelque moyen que ce soit, de l'importer ou de l'exporter, de la faire importer ou de la faire exporter .
En 1998, la matrialit de linfraction est assez claire. Il sagit de punir un type de dlinquant : celui qui est producteur de pornographie enfantine, plus ou moins directement dailleurs. La loi exigeant en effet quil y ait toujours soit un objectif soit un moyen de diffusion utilis et donc forcment un support.
On constate quen 1998, aucune dfinition de la pornographie nest donne, simplement est-il prcis que lincrimination est non seulement applicable limage ou la reprsentation dun mineur qui prsente un caractre pornographique, mais aussi aux images pornographiques d'une personne dont l'aspect physique est celui d'un mineur [6].
Sans quil soit ncessaire de faire maintenant tout lhistorique de larticle 227-23 jusqu aujourdhui, il convient de prciser qu chaque nouvelle loi intressant le droit pnal, un alina a t ajout pour complter le mcanisme de protection. Et cest aujourdhui pas moins de 5 lois qui se superposent pour former larticle 227-23.
Lvolution va dans 3 sens :
- Un largissement de la matrialit :
Aprs avoir vis uniquement la personne qui produit de la pornographie, la loi sest tendue petit petit, en visant notamment le fait de rendre disponible une image pornographique, puis de dtenir une telle image. Le lgislateur entendait donc viser, en plus du producteur, le consommateur de pornographie. De grands dbats jurisprudentiels ont alors eu cours sur deux points. Tout dabord on sest interrog sur le fait de savoir si celui qui ne tlchargeait pas les images pornographiques, mais ne faisait que les consulter pouvait tre apprhend par le dtour du recel. Conforme sa jurisprudence, la Cour de cassation contrairement certaines juridictions du fond[7] na pas pli et a estim que le recel de dtention dimages ncessitait un support c'est--dire un tlchargement, et donc que la simple consultation chappait la rpression[8]. Ensuite, un dbat a suivi en jurisprudence sur la notion de diffusion, lment ncessaire lincrimination. La Cour de cassation a alors eu une approche extensive de la matrialit puisquelle a notamment considr que la preuve de lobjectif de diffusion de limage mettant en scne des mineurs peut tre dduite par la seule possession du prvenu dun ordi dont le contenu est libre daccs sur internet via un logiciel de partage peer to peer [9].
Au final, aprs avoir une peu tir lincrimination par les cheveux, le lgislateur est rcemment intervenu pour incriminer plus largement. Par deux lois du 5 mars 2007, lune rformant la protection de lenfance et lautre relative la prvention de la dlinquance, deux nouveauts voient le jour :
o aujourdhui, le simple consommateur de pdopornographie est clairement vis puisquest puni de 2 ans et de 30 000 , non seulement le fait de dtenir une image pornographique impliquant un mineur (ce qui suppose un support), mais aussi le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant disposition une telle image ou reprsentation . Sachant que lhabitude en droit franais en consomme au deuxime acte
o une nouvelle infraction est insre au code pnal en lien direct avec le fameux dlit de diffusion, cest le dlit de proposition ***uelle . Larticle 227-22-1 incrimine le fait pour un majeur de faire des propositions ***uelles un mineur de 15 ans ou une personne se prsentant comme telle en utilisant un moyen de communication lectronique est puni de deux ans demprisonnement et de 30 000 damende . Sachant que les peines sont portes 5 ans et 75 000 damende lorsque les propositions ont t suivies dune rencontre. On voit bien quelle est in fine, la crainte du lgislateur[10].

- Un renforcement de la rpression
Depuis 2006, Les sanctions ont t aggraves en passant de trois cinq demprisonnement et de 45 000 euros 75 000 euros damende en ce qui concerne le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, denregistrer ou de transmettre des images caractre pdopornographique.
Elles passent galement de cinq sept ans demprisonnement et de 75 000 euros 100 000 euros damende lorsque lindividu utilise un rseau de tlcommunication pour la diffusion de limage.
De nouvelles peines complmentaires ont t prvues : notamment celle dinterdiction dexercer une activit impliquant un contact habituel avec des mineurs, soit titre dfinitif, soit pour une dure de dix ans.
Les peines prvues pour la dtention nont pas chang, deux ans demprisonnement et 30 000 euros damende.
Depuis 2006 toujours, la tentative est largie toutes les infractions de larticle 227-23 du Code pnal, sauf en ce qui concerne le fait de dtenir ce genre de matriel ou de consulter habituellement. De plus, la circonstance aggravante de bande organise est dornavant applicable aussi bien pour la dtention ou la diffusion que pour lenregistrement dune image ou reprsentation (peine de 10 ans et de 500 000 ).
- Un renforcement des moyens procduraux
Plusieurs dispositions ont t insres ces dernires annes dans le Code de procdure pnale afin de renforcer les moyens denqute et de coercition lencontre des personnes souponnes dappartenir des rseaux pdophiles. Il sagit, de faon non exhaustive :

- Des dispositions qui permettent dinscrire les auteurs des infractions ***uelles pdophiles dans le fichier national automatis.
- En parallle lapplication du dlai de prescription de vingt ans de laction publique et le principe selon lequel ce dlai ne commence courir qu partir de la majorit du mineur.
- Par la dernire loi du 5 mars 2007, le nouvel art. 706-47-3 du Code de procdure pnale, vient donner de nouveaux pouvoirs aux officiers de police judiciaires pour constater ce type dinfractions commises par un moyen de communication lectronique, ou plus prcisment crer de nouveaux faits justificatifs spciaux. Il permet par exemple de participer sous un pseudonyme aux changes lectroniques, dtre en contact par ce moyen avec les personnes susceptibles d'tre les auteurs de ces infractions ou dextraire, transmettre en rponse une demande expresse, acqurir ou conserver des contenus illicites - sans nanmoins peine de nullit, ne pouvoir constituer une incitation commettre ces infractions.



Voil trs rapidement ce quil en est de larsenal de droit positif afin de lutter contre la cyberpornographie enfantine, sans mme voquer les nouvelles dispositions qui visent protger le mineur de la pornographie dont il peut tre le simple spectateur[11].
Il faut quand mme ajouter que lvolution du droit franais nest pas trangre son intgration europenne : on pense bien sur, dans le cadre du Conseil de lEurope linfluence de la Convention europenne sur la cybercriminalit du 23 novembre 2001 laquelle la France est signataire depuis 2004[12]; et dans le cadre de lUnion Europenne la dcision-cadre du 22 dcembre 2003 relative la lutte contre l'exploitation ***uelle des enfants et la pdopornographie. Rcemment, et dans un mme mouvement, la France vient dadopter le 13 fvrier 2008 une loi autorisant la ratification de la convention du Conseil de l'Europe pour la prvention du terrorisme. Cette convention visant en premier lieu lutter contre le cyberterrorisme, on prjuge que rapidement la loi franaise va voluer pour intgrer les nouvelles donnes.

Perspectives

Un droit de plus en plus tourn vers la lutte contre la cybercriminalit, et en particulier contre la cyberpornographie mettant en scne des mineurs. Un droit largement influenc par les conventions europennes et traits. Pourtant, le droit franais reste perfectible.

Pour ne donner que deux exemples, voquons une imprcision formelle et une insuffisance matrielle de la loi franaise :

- en premier lieu, il est regrettable de constater quaucune dfinition na t insre dans les dernires lois quant au terme mme de pornographie. La France aurait pu sappuyer sur le texte mme de la Convention sur la cybercriminalit pour prciser la loi et combler ce vide lgislatif. La Convention voque seulement un comportement ***uellement explicite . Il est intressant sur ce point de sen rfrer aussi au rapport explicatif qui prcise que l'expression comportement ***uellement explicite', doit tre comprise comme visant aussi bien les relations ***uelles entre mineurs ou entre un mineur et un adulte, du mme ***e ou de ***es opposs; que la zoophilie; la masturbation; les violences sado-masochistes et mme lexhibition lascive des parties gnitales ou de la rgion pubienne d'un mineur. Les choses iraient mieux en les disant et viteraient parfois la solitude du juge devant certains comportements !

- en second lieu, il apparat ncessaire de renforcer larsenal prventif en matire de pdopornographie enfantine. On pense ici en particulier la responsabilit des fournisseurs daccs ou dhbergement. Aujourdhui, la responsabilit est conformment la directive europenne[13] en la matire trs attnue. Il nexiste pas pour les intermdiaires techniques dobligation de surveillance gnralise. Au contraire, les fournisseurs ne peuvent voir leur responsabilit pnale engage raison des informations stockes si elles n'avaient pas effectivement connaissance de l'activit ou de l'information illicites ou si, ds le moment o elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accs impossible. Concernant la pornographie enfantine en particulier, ces personnes doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant toute personne de porter leur connaissance ce type de donnes. Elles ont galement l'obligation, d'une part, d'informer promptement les autorits publiques de toutes activits illicites qui leur seraient signales et qu'exerceraient les destinataires de leurs services, et, d'autre part, de rendre publics les moyens qu'elles consacrent la lutte contre ces activits illicites[14]. Sur ce point, la loi franaise va probablement encore voluer. Dernirement, loccasion de la discussion de la loi sur la rtention de sret [15] voulue par notre Garde des Sceaux Rachida Dati, a t abord ce type de responsabilit. Il est prvu que les diteurs et les hbergeurs aient lobligation de mettre en ligne lincrimination spcifique de lartilce 227-23 et les peines applicables pour tre lu par les abonns ; Mme Dati a accept le principe en en reportant le vote dans une loi prochaine uniquement consacr ce point. Elle sest engage ce que les lments que lamendement contient soient intgrs aux travaux mens actuellement la Chancellerie quant aux sites Internet diffusant des images pdopornographiques . Mme si du vu mme du dput, Cela n'est pas grand-chose, c'est vrai, mais c'est dj une obligation spcifique qui peut contribuer la lutte contre la pdopornographie et, partant, contre la pdophilie [16].





[1] Art. 132-79 CP, issu de la loi du 21 juin 2004, art. 37.

[2] En particulier aux dbats relatifs au peer to peer.

[3] Art. 222-33-3 : De l'enregistrement et de la diffusion d'images de violence.

[4] Le rseau reliant tous ces rseaux parlant le mme langage, connu sous le nom de norme TCP/IP (Transmission Control Protocol / Internet Protocol) qui permet des ordinateurs diffrents de communiquer aisment entre eux.

[5] Trois ans d'emprisonnement et de 300 000 F d'amende. Les peines sont portes cinq ans d'emprisonnement et 500 000 F d'amende lorsqu'il a t utilis, pour la diffusion de l'image ou de la reprsentation du mineur destination d'un public non dtermin, un rseau de tlcommunications.


[6] sauf s'il est tabli que cette personne tait ge de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l'enregistrement de son image


[7] Paris, 24 mars 2005, AJ Pnal 2006. 39, obs. Sgura.

[8] Crim 5 janvier 2005, bull. crim. n9, AJ Pnal 2005, 241, obs. Roussel, Dr. Pnal 2005, 52, obs. Vron, RSC 2005, 304, obs. Mayaud ; Crim 28 sept 2005, bull. crim. n248, D. 2005, 2991, obs. Roujou de Boube, Dr. Pnal 2006, 4, obs. Vron, Gaz. Pal. 2006, 1359, obs. Monnet.

[9] Crim 29 mars 2006

[10] La loi du 4 avril 2006 avait dj cr larticle 227-28-3 le dlit de sollicitation dun mineur tre le sujet de limage.

[11] Loi du 5 mars 2007, prvention de la dlinquance Art. 32. - Lorsqu'un document fix par un procd dchiffrable par voie lectronique en mode analogique ou en mode numrique prsente un danger pour la jeunesse en raison de son caractre pornographique, le support et chaque unit de son conditionnement doivent comporter de faon visible, lisible et inaltrable la mention "mise disposition des mineurs interdite (article 227-24 du code pnal). Cette mention emporte interdiction de proposer, donner, louer ou vendre le produit en cause aux mineurs. Art. 34. - Le fait de ne pas se conformer aux obligations et interdictions fixes au premier alina de l'article 32 et l'article 33 est puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 15 000 EUR.



[12] La loi franaise reprend par exemple la notion dimage virtuelle du mineur ou le mineur qui na que lapparence du mineur, notions propres au droit europen.

[13] L'article 15 de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce lectronique interdit, en effet, aux Etats membres d'imposer aux prestataires techniques une obligation gnrale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ou une obligation gnrale de rechercher activement des faits ou des circonstances rvlant des activits illicites.

[14] Art. 6, I, 7, LCEN

[15] LOI n 2008-174 du 25 fvrier 2008 relative la rtention de sret et la dclaration d'irresponsabilit pnale pour cause de trouble mental, JORF n0048 du 26 fvrier 2008 page 3266




[16] Snat, Compte rendu analytique officiel du 31 juillet 2007.