POINT DE VUE

LE DROIT INTERNATIONAL PÉNAL
ENTRE L'ÉTAT ET LA SOCIÉTÉ INTERNATIONALE *

par
Serge Sur
Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II)
Directeur du Centre Thucydide Analyse et recherche en relations internationales


Rapport prsent lors du colloque sur "l'internationalisation du droit pnal" qui s'est tenu la Facult de droit de l'Universit de Genve les 16 et 17 mars 2001. Les Actes du colloque ont t publis en 2002. Voir notre fiche bibliographique.
Impression et citations : Seule la version au format PDF fait rfrence.



Si lon inscrit les analyses qui vont suivre dans le cadre gnral de ce colloque, lexpression dinternationalisation du droit pnal appelle quelques claircissements pralables. Elle suggre, volontairement ou non, lide dun progrs du droit international. Or, confronte aux conditions pratiques des volutions rcentes, cette ide appelle pour le moins de srieuses rserves (I). Ces volutions ont notamment conduit linstitution par le Conseil de scurit de Tribunaux pnaux spciaux (TPI), puis la cration par la Convention de Rome dune Cour pnale internationale (CPI). Il convient toutefois de bien distinguer les TPI et la CPI. Les diffrences entre les deux types dinstitutions sont nombreuses, et le plus souvent lavantage des TPI. La logique qui les oppose aboutit la supriorit pratique des premiers (II). Pour autant, les deux se rejoignent dautres gards, et notamment en ce quaucune de ces juridictions nest une panace, et en ce que, mme dans le cadre rpressif restreint qui est leur est dvolu, leur efficacit reste alatoire (III).


I. - APPARENCES ET RÉALITÉS DU DÉVELOPPEMENT DUN DROIT INTERNATIONAL PÉNAL

On peut ici distinguer les dimensions ou les tapes du dveloppement de ce droit, puis leur signification pour les Etats comme pour le systme juridique international dans son ensemble signification pour le moins ambigu.

(a) Linternationalisation en cause comporte en effet trois dimensions, trois dimensions qui paralllement correspondent trois tapes successives.

- La premire, le degr minimal de linternationalisation, se limite ltablissement conventionnel dune coopration policire et judiciaire entre Etats pour une meilleure application de leurs droits pnaux internes. Cest le cas notamment avec les conventions dextradition. Dans cette hypothse, le concours des autorits publiques dautres Etats peut tre requis pour assurer lapplication dune loi pnale nationale. Mais prcisment il sagit toujours de la mise en uvre des droits internes : dune part la dtermination des infractions et des peines demeure du seul ressort des droits nationaux ; dautre part lextradition peut toujours tre refuse pour des motifs touchant lordre public, cest dire du droit interne de lEtat sollicit. Il est vrai que cette variante minimale peut connatre une internationalisation plus pousse, comme lorsque le Conseil de scurit ordonne un Etat, par une dcision, cest dire par un acte international, unilatral et obligatoire, de faire comparatre certains de ses ressortissants devant un tribunal pnal tranger. Ce fut le cas voici quelques annes lencontre de la Libye (Rs. 731 du 21 janvier 1992), et lon peut y voir une premire bauche de ce quallaient tre, un peu plus tard, les Tribunaux internationaux pnaux spciaux crs par le Conseil de scurit.

- Une deuxime tape, qui relve encore du registre de lintertatisme classique, consiste dfinir des incriminations pnales par des rgles internationales, ou au minimum a prvoir leur incrimination, gnralement par des conventions multilatrales. Cette dtermination internationale comporte souvent, en termes plus ou moins prcis, lobligation pour les Etats parties dtablir leur juridiction lgard des crimes ou dlits ainsi poursuivis. Il sagit ds lors dune internationalisation normative, mais non institutionnelle, en ce sens que la rpression ne peut tre ralise que par des juridictions nationales. Lobjet est de parvenir lubiquit de la rpression, lidal serait daboutir une comptence universelle, mais toujours par lentremise de tribunaux internes. Il en est ainsi pour des infractions anciennement rprouves, comme la piraterie ou lesclavage. Cette internationalisation normative est galement lune des dimensions de la Convention de Rome du 17 juillet 1998, puisquelle vise directement un certain nombre de crimes lgard desquels les parties doivent avant tout tablir leur propre juridiction, si elles ne lon dj fait. Notons au passage que les crimes viss relvent datteintes graves au droit humanitaire, et non aux droits de lhomme, comme on le dit parfois de faon simplificatrice.

- La troisime tape, qui nous intresse le plus immdiatement, la plus rcente, entrane la constitution de juridictions internationales pnales, qui peuvent juger et condamner des individus en vertu dincriminations rsultant de normes internationales, suivant des procdures internationales. Cette dernire tape reprsente un degr dinternationalisation incontestablement suprieur, une internationalisation institutionnelle, conduisant lapparition dun droit international pnal, au del du droit pnal international classique reposant sur une coordination des droits et procdures pnaux internes.

(b) Il faut toutefois dpasser une analyse qui sattacherait trop aux apparences pour nuancer limpression spontane dun progrs du droit international, spontane voire plus labore lorsquil ne sagit plus de groupements militants ou de mouvements dopinion mais de larges secteurs de la doctrine.

- En apparence, le progrs du droit international est indiscutable. Progrs technique, un peu la faon de Georges Scelle, avec un passage du normatif linstitutionnel, avec aussi lattraction par le droit international de comptences pnales considres jusque l comme lapanage des seuls Etats souverains. Progrs thique, avec la criminalisation de comportements individuels ou collectifs trop souvent ignors par les droits internes ou chappant toute rpression organise, tandis que le droit international classique restait impuissant leur gard. On entreprend de remdier une carence juridique multiforme dfaut dincrimination, de comptence, dintrt, principe de lopportunit des poursuites

- En ralit, le remde dvoile davantage des carences plus larges et plus graves quil ny porte remde. On ne saurait en effet y voir un complment, un couronnement, le point dorgue dune entreprise complte de rtablissement de la paix ce quil pourrait tre dans un autre contexte. En loccurrence, il souligne lchec les checs dmultiplis des mcanismes de scurit institus par le droit, quil sagisse des droits internes ou du droit international. Echec des mcanismes prventifs dune part, des mcanismes correctifs dautre part, puisque tout systme de scurit comporte ce double aspect : prvenir, dissuader par sa seule existence ; corriger en redressant ou en rprimant si la dissuasion na pas t suffisante. En loccurrence, si les crimes poursuivis se droulent, cest que les systmes juridiques internes, et pas davantage lordre international issu de la Charte des Nations Unies nont su les prvenir. Sil faut ensuite envisager de crer des juridictions pnales internationales, cest que les mcanismes coercitifs visant ragir rapidement et efficacement contre les atteintes la scurit internationales nont pas non plus fonctionn pour les arrter. Est tout particulirement en cause le Conseil de scurit, dont la mission consiste maintenir ou rtablir la paix et la scurit internationales, et qui dispose cet effet des comptences et pouvoirs les plus larges en vertu de la Charte.

(c) Laccumulation de ces checs conduit donc la cration de juridictions internationales pnales, charges de rprimer des comportements que lon na su ni prvenir ni arrter en temps utile. On pourrait cet gard observer que dautres techniques seraient sans doute plus adaptes la protection des populations, et surtout lintervention dhumanit, qui aurait le mrite de faire cesser rapidement de faon coercitive les atteintes massives et graves au droit humanitaire. Mieux vaut arrter les massacres que dexhumer les cadavres pour juger les criminels. Cest l un autre dbat, quon nabordera pas ici. Au passage, condamner ces atteintes, jouer les belles mes, permet dluder toute autre responsabilit, et notamment la responsabilit politique des autorits et des institutions qui nont pas rempli leurs missions.

Il est simplement symptomatique dune certaine idologie de la non violence quen son nom on puisse laisser commettre des atrocits pour ensuite tenter den poursuivre les auteurs, comme si la vertu du droit allait de pair avec son impuissance. En dautres termes, la promotion des juridictions internationales pnales apparat comme une contrepartie dun droit international de limpuissance, qui ne peut quenregistrer, dplorer et condamner les comportements criminels qui sapent ses ****s mmes. Il est sans doute ncessaire de crer ces juridictions un certain stade, mais on na pas tellement lieu den tre fier et de les prsenter comme un progrs, parce quil et t prfrable que leur besoin ne se fasse jamais sentir.

De ce point de vue on doit distinguer les tribunaux internationaux pnaux spciaux, institus par le Conseil de scurit, et la Cour internationale pnale permanente tablie par la Convention de Rome. Les premiers conservent en effet un caractre exceptionnel et ponctuel, comme sil sagissait de remdier une carence locale et provisoire, tandis que la seconde conduit en quelque sorte mettre les crimes de guerre et les crimes contre lhumanit lordre du jour ordinaire de la socit internationale, et ainsi les banaliser. Une telle situation peut-elle rellement tre considre comme un progrs substantiel de la socit et du droit international, un demi-sicle aprs Nuremberg et Tokyo ?


II. - LES TPI ET LA CPI : DEUX LOGIQUES OPPOSÉES

Il serait vain de considrer la Cour pnale internationale comme un prolongement et un panouissement des Tribunaux pnaux internationaux spciaux, le permanent et le conventionnel ajoutant linstitutionnalisation ce qui demeurait accidentel et ponctuel. Leur comparaison voque plutt cette distinction classique, aux origines de la philosophie politique et pnale, entre la Thmis et la Dik. La Thmis est en quelque sorte limage de Zeus tonnant, mais aussi la Justice de la Cit, la Justice appuye sur la force, ou la puissance mise au service de la Justice et venant limposer aux mortels rcalcitrants. La Dik linverse est plutt limage dAntigone, la revendication rhtorique dune Justice maltraite, qui soppose la force et lui rappelle les droits sacrs de la faiblesse. Cest la conscience qui sexprime et qui se dresse la cas chant contre les abus de la puissance, alors quavec la Thmis la puissance et la Justice font corps.

Les TPI, cres par le Conseil de scurit, institution internationale puissante, dote de pouvoirs tendus, appuye sur les principales puissances militaires, manifestation de leur courroux, sont lexpression de la Thmis. La CPI, tablie par un trait la participation facultative, promue par des ONG prtendant parler au nom de lhumanit, de lhumanit la fois comme concept et comme valeur, rejete par certains des Etats les plus puissants de la plante, sourdement voue leur dpassement et prtendant simposer eux, est bien plutt de lordre de la Dik. Au-del de ces rfrences symboliques, les deux types dinstitutions ne sinscrivent pas dans le mme contexte : les TPI mettent en uvre une rpression pnale des individus comme lment du retour la paix, cest dire dans le cadre dune mission gnrale de rtablissement de la paix et de la scurit ; la CPI repose sur une ide plus gnrale et abstraite de justice comme composante autonome de lordre du monde, qui existe indpendamment de toute politique concrte en dautres termes ou suivant dautres rfrences conceptuelles, une thique de la conviction l o les TPI reposent sur une thique de la responsabilit.

(a) Les TPI et la rpression pnale internationale comme lment du retour la paix. Cette logique retrouve les fondements historiques du droit pnal fond sur la puissance publique : substituer une rpression publique la vengeance prive, viter une loi du talion indfinie et la contagion du dsordre, apaiser les esprits par une justice adquate, indpendante, objective, impartiale, associer lordre et la justice, crer une socit police et non la comptition indfinie des frustrations individuelles ou claniques, en bref tablir un tat social au lieu dun tat de nature. Tel a t le mcanisme historique de laffermissement de lEtat, qui semble mutatis mutandis inspirer la cration des TPI par le Conseil de scurit.

- Il ne sagit cependant pas dune tape vers la formation dun super Etat. Aprs tout, on pourrait trouver un prcdent lointain de ces institutions dans la mesure de police internationale qui a conduit linternement de Napolon Sainte Hlne, en vertu dune convention quadripartite entre les Etats vainqueurs, et plus rcent dans le projet inabouti de juger Guillaume II aprs la premire guerre mondiale. En loccurrence, il sagit simplement de lutilisation des virtualits ouvertes par la Charte au profit du Conseil de scurit, ds lors que le contenu de la scurit internationale nest pas dfini, pas davantage que les moyens de son maintien ou de son rtablissement ne sont enferms dans des limites prcises. Dans ce registre, le Conseil dispose de capacits quasi indfinies, sauf celle de prendre des mesures permanentes, puisquen toute hypothse il sagit pour lui de rpondre par des mesures provisoires des situations exceptionnelles. Cest sur ces ****s que le Conseil a pu instituer des Tribunaux spciaux pour lex-Yougoslavie et le Rwanda, par des dcisions distinctes et individuelles (Rs. 827 du 25 mai 1993 pour lex-Yougoslavie ; Rs. 955 du 8 novembre 1994 pour le Rwanda).

- Leur cration rsulte ainsi des dcisions unilatrales dun organe international, disposant du pouvoir de prendre des dcisions obligatoires lgard de lensemble des Etats membres des Nations Unies. Non seulement la cration de tels tribunaux simpose tous, mais leur comptence pnale est obligatoire pour tous. Luniversalit de la juridiction est ainsi immdiatement pose, sans dpendre du consentement individuel de chacun des membres, sans reposer sur une ngociation universelle, sans permettre de sen exonrer par des rserves, voire une auto exclusion unilatrale. Au surplus, cette comptence est rtroactive, de telle sorte que la non existence du tribunal au moment o les faits incriminables se produisent ne peut faire obstacle leur rpression ultrieure. Il ny a pas l datteinte au principe de non rtroactivit de la loi pnale, puisque la qualification de ces comportements comme crime est en toute hypothse antrieure. Cest lefficacit de la rpression qui se trouve renforce par le recours des juridictions spciales, la comptence internationalement obligatoire et universellement opposable.

- Dans cet esprit defficacit de la rpression pnale, la justice internationale est adosse sur lautorit du Conseil de scurit, sur sa puissance coercitive ventuelle comme sur le concours des membres permanents. La concidence entre puissance et justice est assure autant que faire ce peut, de mme que la liaison entre exercice de la justice et maintien de la paix. Il est intressant de relever cet gard que, dans la Rsolution 1244 du 10 juin 1999 qui prvoit les conditions du retour la scurit au Kosovo, le Conseil demande la KFOR, force de scurit tablie par une coalition dEtats membres avec son aval, de cooprer avec le Tribunal spcial pour lex-Yougoslavie. Il nest pas non plus irrelevant dobserver que les Etats-Unis ont su exercer une pression efficace sur les nouvelles autorits de la Fdration Yougoslave pour obtenir que lancien Prsident Milosevic soit, aprs son arrestation par les autorits locales, remis au Tribunal pour y tre jug.

- Notons enfin que ces Tribunaux restent des juridictions dexception, la comptence spciale et limite, et par consquent adapts aux crises particulires auxquels ils doivent rpondre. On peut certes sinspirer dun modle, et beaucoup de points communs existent entre les Tribunaux pour lex-Yougoslavie et le Rwanda. Mais on peut aussi tenir compte des situations locales, et adapter en consquence la composition voire la procdure de chacune des juridictions. Il y a l un lment de souplesse qui est bien adapt la double contrainte juridique qui pse sur ces juridictions. Elles doivent dun ct faire respecter un droit de principes, celui du droit humanitaire, dont lunit et luniversalit ne sauraient tre mises en doute sans atteindre le fondement mme de telles juridictions. Elles doivent dun autre ct correspondre un droit de situation, qui impose de tenir compte des circonstances propres chaque crise, mais aussi des considrations rgionales comme de ce que sont prts accepter les membres du Conseil de scurit. A cet gard, la logique de la CPI apparat bien diffrente.

(b) La CPI et la rpression pnale internationale comme lment de justice autonome. - Cest l, avec la Convention de Rome, la manifestation dune Dik beaucoup plus faible, parce que son appui sur des autorits publiques, et spcialement sur des moyens coercitifs, demeure trs alatoire. Il sagit en quelque sorte de prendre des postures plus que des mesures postures normatives, dclaratoires, excration des crimes livrs la vindicte de la conscience universelle, mais en mme temps institution faible, probablement en trompe lil. Les mesures, en revanche, ne peuvent provenir que du Conseil de scurit, dont on va voir que la CPI cherche lcarter du processus.

- Linfluence des ONG aussi bien lors de la conclusion de la Convention de Rome que dans le fonctionnement ventuel de la CPI sont trs significatifs cet gard.

On sait quel rle elles ont jou au moment de la Confrence de Rome, dpassant mme celui de groupes de pression qui restent dans la coulisse pour conqurir une position quasi officielle et participer directement aux ngociations. Instructif est le tmoignage dun militant ressortissant dun pays dEurope occidentale : il observe dabord que lhumanit ntant pas reprsente au sein de la Confrence, il lui revenait de sen instituer le porte-parole ; ainsi, lhumanit, ctait lui. Il ajoute quensuite il est parvenu intervenir au nom des Iles Solomon, au sein dune dlgation officielle. Il tait ainsi devenu redevenu ? gouverneur des Iles Solomon, sans doute au nom dun nouvel avatar de la vieille mission sacre de civilisation limage pourtant ambigu. Nombre de gouvernements ont sembl ttaniss par ce terrorisme idologique, paralyss par lostentation de bons sentiments largement relaye et soutenue par les mdias. Beaucoup ont oubli quils taient seuls lgitimes, et quils devaient avant tout rendre des comptes leurs parlements nationaux. Il est vrai que les ONG taient encourages par un certain nombre d Etats pilotes , et ainsi utilises dans un contexte intertatique beaucoup moins dpass en loccurrence quon ne pourrait le croire.

Les ONG se voient galement reconnatre par la Convention un rle officiel dans le dclenchement de laction rpressive, puisque celle-ci peut sappuyer sur les informations quelles fournissent, et se voient au passage qualifier de sources dignes de foi . Lexpression laisse rveur. On se demande en effet quelles garanties dindpendance, dobjectivit, dimpartialit, peuvent offrir des organisations prives, aussi opaques quant leur composition, leurs liens, leur financement et leurs moyens daction. Elles ne sont que des groupes de pression parmi dautres, reprsentant des conceptions particulires, des thses donnes, des perceptions subjectives, certes tout fait dignes dtre prises en considration, mais elles ne mritent nullement dtre hypostasies en incarnation de la conscience universelle. Ce sont au mieux des avocats, mais non des juges. Et que serait une justice pnale qui ne serait labore que par des avocats ? Que serait une justice qui ne serait rendue que par des avocats ? On doit observer que les ONG ne sont pas en pratique moins slectives dans leurs dnonciations que ne le sont les Etats eux-mmes. Leur indignation sexprime plein face certains comportements indiscutablement criminels, mais en oublie dautres, non moins condamnables, par exemple en Palestine. Ce que les gouvernements ont cd lors de la ngociation peut cependant tre repris sur dautres terrains, et la victoire des ONG pourrait bien ntre quapparente.

- La logique gnrale de la CPI demeure en effet intertatique, voire intergouvernementale, et de ce fait contractuelle. Sans dtailler ici les diverses composantes et consquences de cette donne fondamentale, on peut observer quelle conduit inscrire un processus rpressif dans un cadre consensuel, formule qui est grosse de contradictions virtuelles. Ce processus rpressif repose ainsi sur la participation initiale des Etats la Convention, participation qui reste par dfinition facultative alors que les rsolutions du Conseil de scurit simposent tous les membres de lONU. Il suppose ensuite, pour sa mise en uvre, une coopration concrte des gouvernements intresss, coopration laisse leur bonne volont alors que le Conseil de scurit peut enjoindre un Etat de cooprer avec un TPI. Il est en toute hypothse subsidiaire, puisquil reste tributaire des poursuites internes que tout Etat est en mesure de diligenter dans son ordre juridique propre, et que rien ne garantit quil ne puisse par l le retarder durablement, voire le prempter. Enfin, la CPI na pas de comptence rtroactive, ce qui est l encore une grande infriorit technique par rapport aux TPI, cette comptence ne pouvant sexercer qu partir de lentre en vigueur de la Convention de Rome. Au passage, car on va y revenir, on peut se demander si cette non rtroactivit est dans son esprit bien cohrente avec le caractre imprescriptible des crimes viss.

- La mise lcart dlibre du Conseil de scurit, voire la mfiance que traduit la Convention son gard, sont galement trs significatives. Le Conseil peut certes saisir la CPI, mais il est surtout trait comme un obstacle ventuel son action, dans la mesure o des considrations politiques pourraient le conduire luder et tout le moins retarder un processus rpressif international. Il pourrait ainsi offrir en fait une sorte dimmunit des dirigeants avec lesquels on ngocierait un retour la paix, et lon retrouve ici lopposition sous-jacente entre thique de la responsabilit et thique de la conviction.

Certes, sur le plan de la technique juridique, la Convention de Rome risque fort dtre inapplicable en la matire. Elle prtend en effet limiter les pouvoirs du Conseil de scurit une simple suspension de laction de la CPI pour une dure dun an, reconductible mais par une nouvelle rsolution, esprant par l quil ne sera plus possible de trouver en son sein une majorit prte diffrer trop longtemps le processus rpressif. Il est vrai, on la dit, que le Conseil ne peut par dfinition prendre que des mesures provisoires. Mais il lui revient seul den fixer le cas chant le terme, et celui-ci peut parfaitement ne pas tre prdtermin, puisquil est tributaire de la ralisation des objectifs de la rsolution. Surtout, cette stipulation de la Convention de Rome est directement contraire la Charte, puisquelle revient la modifier en violation de ses procdures rgulires, et quelle mconnat son article 103, qui tablit sa supriorit lgard de tout autre accord international . Rien ninterdira donc au Conseil de dcider que laction de la CPI doit tre indfiniment suspendue, sur la **** du Chapitre VII, rendant inoprante la Convention de Rome. Il peut galement utiliser un autre moyen, sans doute plus satisfaisant, qui consiste crer directement un TPI spcial qui substituerait de plein droit sa comptence celle de la CPI, devenue thtre dombres judiciaire.

Ainsi la tentative qui vise carter le Conseil de scurit du processus, ou le mettre au service de la CPI est voue lchec. Elle lest dautant plus que certains membres permanents du Conseil de scurit, et non des moindres, sont hostiles la CPI ou au minimum refusent de sengager. Elle souligne cependant combien cette conception de la justice internationale pnale sloigne des contraintes du rtablissement de la paix au nom de considrations idologiques abstraites. Elle sattache davantage des proclamations, une conception dclaratoire du droit quaux conditions concrtes de sa mise en uvre. Elle peut combler une frustration intellectuelle, mais risque fort dapparatre comme un village Potemkine lorsquil faudra lappliquer. En dautres termes, et pour utiliser une image connue, elle est pure mais elle na pas de mains.

- Ces observations sont confirmes par linsistance sur limprescriptibilit des crimes viss. Cette imprescriptibilit est en soi satisfaisante pour lesprit, car il est intolrable que des criminels odieux puissent chapper la rpression. Il ne sagit videmment pas ici de plaider pour leur impunit. Limprescriptibilit peut galement jouer un rle prventif, parce quelle vient rappeler, loccasion de procs mme tardifs, la vigueur des normes sanctionnes. Mais, dun ct, il existe nombre de procds qui permettent dviter ou dinterrompre la prescription, ne serait-ce que la rapidit et la continuit des poursuites, et de lautre, si lon se situe dans le cadre du rtablissement de la paix et de lapaisement des esprits, loubli voire le pardon des crimes, les processus de rconciliation, peuvent ne pas tre moins honorables. Cest ainsi que dans un pays comme la France, dont lhistoire est jalonne de guerres civiles et de crimes massifs, des guerres de religion aux tragdies du XXe sicle en passant par les tourmentes rvolutionnaires, lamnistie est rgulirement venue lappui de lapaisement, favorisant la reconstitution du tissu national. Lamnistie renvoie les affrontements du pass lhistoire, elle peut, si elle est russie cest dire accepte, leur ter leur pointe mortelle dans lintrt commun. Lidologie de limprescriptibilit est certes respectable, mais celle de lamnistie ne lest pas moins, ds lors quelle contribue la paix publique.

On peut transposer ces enseignements dun pass national aux perspectives internationales. Il est bon de ne pas senfermer dans une logique unique de rpression, et de pouvoir tenir compte des circonstances propres chaque situation. Dans certains cas, il ny aura pas de vritable demande de rpression pnale, mais plutt un souci de transparence, voire une demande de repentance, qui sera satisfaite par des processus internes de rconciliation. Dans dautres cas, la demande de rpression se focalisera sur quelques individus particulirement responsables, qui apparatront comme des effigies de crimes plus collectifs ainsi avec les procs de Nuremberg et de Tokyo. Dans dautres encore, sexprimera de la mfiance lgard dune juridiction internationale, trangre aux traditions et cultures locales. Il convient que la justice internationale pnale apparaisse comme un instrument de retour la paix, pouvant sadapter ces diverses exigences, et non comme un mcanisme automatique de justice abstraite, mcanisme qui au demeurant risquerait fort de manquer son but, tant ses limites sont manifestes. La formule des TPI est de ce point de vue incontestablement suprieure, sur le plan politique, juridique et pratique. Elle ne suffit pas pour autant garantir lefficacit de la justice internationale pnale, qui demeure en tout tat de cause alatoire.


III. - LES TPI ET LA CPI : UNE EFFICACITÉ ALÉATOIRE

Lefficacit en cause doit ici tre dfinie et apprcie par rapport leurs propres objectifs : non seulement rprimer des crimes odieux mais encore concourir au rtablissement de la paix pour les TPI, et pour la CPI affirmer hautement la suprmatie de valeurs humanitaires universelles par la rpression des atteintes qui leur sont portes. Dans les deux hypothses toutefois, lefficacit de ces juridictions demeurent soumise de nombreux alas. Ils sont plus visibles pour les TPI, ne serait-ce que parce que ces tribunaux sont dores et dj en activit. Ils sont en revanche perfectibles, puisque lexprience acquise par chacun deux est utilisable pour ceux quil apparatrait ncessaire de crer par la suite. Quant la CPI, ses limites sont pour linstant moins apparentes puisquelle demeure virtuelle. Probablement sont-elles plus profondes, et la CPI est-elle moins amendable, en raison de son caractre contractuel.

(a) Les TPI ou la justice selon le Conseil de scurit. - Ces juridictions restent entirement marques par leur origine institutionnelle, unilatrale et coercitive. Elle entrane diverses caractristiques techniques, qui sont souvent des imperfections. Elle les rend galement troitement tributaires dun contexte politique qui peut dominer leur fonctionnement.

- On peut relever quelques unes de ces imperfections techniques, sans nullement prtendre lexhaustivit.

Ainsi, lexistence de mandats secrets, qui permet au TPI dtre saisi dincriminations sans mme que les personnes concernes en soient avises. On en comprend la logique : informes, elles pourraient prendre le large ou se protger de sorte que leur arrestation deviendrait impossible. En contrepartie, ce fonctionnement opaque fait fi des droits de la dfense. On peut aisment imaginer la situation suivante. Poursuivi sans en tre averti, tel individu voit soudainement son domicile entour et assailli par une troupe quil ne peut identifier. Il se dfend, il est tu. La presse internationale ne dplore pas, cest une litote, la disparition dun criminel suppos et rcalcitrant. Mais au bout du compte il pouvait tre innocent ; en toute hypothse il na pas t jug ni condamn, de sorte que les mandats secrets risquent de placer lexcution dune peine au demeurant carte par les statuts de ces tribunaux, la peine de mort avant mme un examen contradictoire des charges.

Dans le mme sens, le fait que les TPI mais il en sera de mme pour la CPI ne puissent pas juger par contumace. On sait que la contumace permet un jugement en labsence de laccus, mais que ce jugement nest pas excutoire avant que la contumace nait t purge, cest dire avant que le condamn nait t remis la justice. La procdure dinspiration anglo-saxonne des TPI a cart cette formule, et lon peut le regretter, parce que la contumace permet tout le moins un examen contradictoire des charges contre laccus dans le cadre dun procs public, et quelle est par l trs suprieure aux mandats secrets. Elle fournit en outre un titre juridictionnel incontestable larrestation ultrieure du condamn, qui disposera de la possibilit de dfendre sa cause sur des ****s claires.

On peut encore mettre certains gards en question limpartialit de ces TPI, qui ont en quelque sorte des cibles dsignes lavance. La question la plus dlicate est celle de lincrimination ventuelle de membres de forces dintervention trangres, voire des conditions de leur tmoignage devant les TPI. On sait ainsi que dans laffaire du Kosovo, le TPI pour lex-Yougoslavie a rapidement cart toute mise en cause des forces des pays membres de lOTAN qui ont conduit laction militaire contre la Rpublique Yougoslave, alors mme que certains bombardements dobjectifs dont le caractre militaire ntait pas vident avaient provoqu des pertes civiles importantes. La notion de dommages collatraux , largement exploite par les porte-paroles de lOTAN, na pas t mise en doute. Il est clair que la logique de ces tribunaux nest pas de condamner les membres des forces armes des pays intervenants, mme si certains dentre eux ont pu sen inquiter. Pour les Etats-Unis spcialement, on sait quun courant puissant entend subordonner toute action militaire sous lgide du Conseil de scurit une immunit pralable des contingents amricains.

Le soutien du Conseil de scurit reste ncessaire tous les stades, et non seulement celui de la cration des TPI. Leur force rside dans son appui coercitif, et celui-ci nest pas toujours assur dans les mmes conditions. En amont de cette condition juridique, il convient en effet que les pays qui fournissent des contingents arms soient prts les utiliser pour des arrestations qui peuvent tre violentes voire meurtrires. Leurs opinions publiques sont-elles prtes accepter des pertes en vies humaines pour des arrestations qui peuvent en dfinitive ne pas dboucher sur des condamnations ?

Soulignons enfin les cots trs levs de fonctionnement des TPI, supports par le budget des Nations Unies. Il est tout fait comprhensible que la justice ait un cot. Mais dans certaines situations celui-ci peut paratre disproportionn par rapport dautres besoins. Cest ainsi que pour le Rwanda, pour lequel les pertes sont immenses, on a pu se demander si les crdits nauraient pas t mieux utiliss pour lassistance aux victimes et la reconstruction, ceci dautant plus que le Tribunal na quassez peu fonctionn et que certains gaspillages voire des phnomnes de corruption se sont produits. Lobservation rejoint des considrations plus larges de politique juridique, qui, au-del des conditions de fonctionnement des TPI, peuvent viser leur opportunit mme.

- Par dfinition, le contexte politique qui domine les TPI ne leur est pas toujours favorable. Pour des raisons diverses en fonction de leur situation dans le processus, les Etats mais aussi les opinions publiques intresss peuvent ressentir et exprimer leur mfiance lencontre de ce type de justice.

De faon gnrale, les pays que lon peut regrouper sous ltiquette vague mais commode de pays du Sud ne sont gure enthousiastes, et pas seulement parce que le Conseil de scurit, matre duvre en la matire, est une institution qui leur chappe et les domine. Les normes que les TPI promeuvent apparaissent comme des valeurs du Nord, et plus prcisment comme des valeurs occidentales. Nest-ce pas un moyen de juger le Sud au nom des valeurs du Nord, et plus gnralement de poursuivre sur un autre terrain cette entreprise de criminalisation du tiers monde que certains dnoncent, que ce soit propos du terrorisme ou des trafics de drogue par exemple ? Il est vrai que, contradictoirement, certains sont tents de dnoncer dans cette justice internationale une justice de luxe, qui assure des garanties trop leves et des peines trop douces des criminels avrs, leur permettant dchapper par-l aux rigueurs de la justice locale. Cest ainsi que, dans laffaire du Rwanda, on a vu des accuss de haut rang se rfugier prs du Tribunal spcial, cependant que des subalternes taient localement plus sommairement jugs et fusills. Les deux frustrations convergent toutefois, en ce quelles empchent ce type de justice internationale datteindre son objectif, favoriser lapaisement et le retour la concorde civile, lment de la scurit internationale.

On peut galement redouter une slectivit de la rpression qui affecterait la crdibilit de la justice internationale pnale et par l sa contribution au rtablissement de lordre public. Ceci peut se produire de plusieurs faons diffrentes. Par exemple, les Etats qui cooprent loyalement avec ces juridictions risquent de se trouver dsavantags par rapport ceux qui cherchent lesquiver ; ou encore, on peut se limiter la poursuite dexcutants, certes coupables mais sans responsabilits dans les dcisions, laissant chapper les principaux coupables ; linverse, juger et condamner quelques grands responsables peut revtir une dimension symbolique, ce qui permet darrter rapidement la rpression et de laisser des frustrations et ressentiments subsister longuement sur le terrain A certains gards, les procs de Nuremberg et Tokyo, souvent cits comme modles ont jou ce rle de catharsis et permis en leur temps de faire lconomie dune condamnation plus complte des crimes sans prcdent commis durant la seconde guerre mondiale.

Plus largement, alors quil importe non seulement que la justice soit juste mais encore quelle paraisse juste, comme lcrivait dj Louis Renault, les TPI risquent dapparatre comme une justice de vainqueurs, qui ne se met en marche que sous la pression dun certain nombre de grands Etats. Les conditions de la remise de lancien Prsident Milosevic au Tribunal pour lex-Yougoslavie, le rle dcisif des Etats-Unis en la matire, en sont une illustration. Cest juste titre que lon rpond que limpossibilit de poursuivre les uns ne saurait justifier limpunit des autres. Mais la perception dune ingalit dans lapplication des mmes normes subsiste, et cette ingalit est vite assimile une iniquit. Cette perception affecte non seulement le moyen la crdibilit des TPI mais aussi lobjectif - le retour la paix publique, puisquelle traduit le maintien de frustrations latentes.

Ce qui peut apparatre comme un dsquilibre fondamental dans le principe mme des TPI est probablement la critique la plus difficile carter. Sur beaucoup dautres points, et surtout pour ce qui concerne les questions techniques, les TPI sont perfectibles, on la dit, et il est toujours possible de tirer parti de lexprience acquise. Mais lensemble de ces alas, sil ne suffit sans doute pas lexpliquer, va de pair avec un certain puisement de la dynamique des TPI. La cration de tribunaux de ce type ne parat plus envisage quavec circonspection, et lon recherche volontiers dautres formules, moins interventionnistes et plus diversifies. On pourrait considrer que cest lexistence de la CPI qui explique cette volution, puisquelle aboutit la cration dune juridiction permanente pouvant offrir de meilleures garanties defficacit. Mais est-ce rellement le cas ?

(b) La CPI et la justice internationale pnale virtuelle. Virtuelle dans la mesure o la Convention de Rome nest pas encore en vigueur et encore moins saisie dincriminations particulires. Il est au demeurant souhaitable que sa juridiction demeure telle, dans la mesure o cela signifierait quelle na pas lieu dtre saisie, faute de crimes et de criminels rprimer, ou encore parce que les Etats ont dcid de les poursuivre eux-mmes. Cette perspective optimale nest toutefois quune hypothse parmi dautres. Mais elle indique que le rle des Etats demeure essentiel tous les stades du fonctionnement ventuel de la CPI. A cet gard, on peut distinguer trois attitudes possibles, qui ne dsignent pas ncessairement trois catgories dEtats dfinitivement fixes, car leurs attitudes pourront voluer en fonction des circonstances : ceux qui rejettent lexistence de la CPI telle quelle rsulte de la Convention de Rome ; ceux qui lacceptent pleinement ; ceux qui lacceptent avec un ensemble de restrictions explicites ou implicites, et pourraient bien ny voir quune institution de caractre symbolique.

- Avec la premire attitude, celle du refus de la Convention, est en cause son universalit et celle de la comptence de la CPI. On sait que la Convention de Rome a t adopte par une large majorit dEtats, et que les opposants ont t trs minoritaires. Mais, si lon pse les voix au lieu de les compter, ces rejets sont loin dtre insignifiants. Ils mettent au contraire gravement en cause lavenir de la CPI : la Chine, lInde, Isral, mais aussi les Etats-Unis, qui nont tardivement sign la Convention que pour mieux lui ter ultrieurement sa substance, puis ont cart toute perspective de participation. Ce quils rcusent notamment, cest la possibilit que des citoyens amricains soient justiciables de la CPI, au nom dune loi particulire qui sappliquerait ces individus dune autre espce civis romanus sum ... Si lon y ajoute lInde et la Chine, cest au surplus une partie importante de lhumanit qui entend chapper ce type de juridiction.

On peut ds lors se demander si une convention vocation universelle prive de tels concours a un grand avenir. Les comparaisons ne sont pas ncessairement justifies. Mais les prcdents de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer, ou plus rcemment du Protocole de Kyoto sur lenvironnement, sans parler du Trait sur linterdiction complte des essais nuclaires ne sont gure encourageants. Certes, dans chacun de ces exemples, lattitude amricaine a t justifie par des considrations spcifiques et a entran des consquences particulires. Mais le concept de multilatralisme la carte dsormais avanc par ladministration amricaine indique que les Etats-Unis nentendent plus assumer de Leadership en la matire. En toute hypothse, la CPI ne pourra prtendre tre une juridiction vocation universelle si elle ne bnficie pas du soutien des Etats-Unis, et encore moins si elle est combattue par eux. L encore, le prcdent de la SdN nest pas ncessairement significatif, car les institutions et le contexte sont trs diffrents. Mais le poids des Etats-Unis dans les relations internationales est tel, leur contribution au multilatralisme depuis un demi sicle a t si dcisive, que leur attitude est de nature jeter le doute sur la russite de la CPI.

- La deuxime attitude, symbolise par les Etats pilotes , souvent pays de lEurope du Nord auxquels se joignent lItalie et le Canada, est celle de ceux qui affirment vouloir pleinement jouer le jeu de la CPI, et la considrent comme un progrs dcisif du droit humanitaire et plus largement du droit international. Ces Etats ont t particulirement rceptifs aux thses des ONG, et les ont parfois relayes sur le plan intertatique. Magnifiant le rle personnel du Commissaire Emma Bonino, la Commission des Communauts a jou galement un rle en ce sens, comme sil sagissait duniversaliser des mcanismes dintgration, fconds dans le cadre limit de la construction europenne. La CPI amorcerait ainsi une sorte de communautarisation du droit international. En ralit, la Convention de Rome ne comporte pas de tels mcanismes, et son fonctionnement suppose tous les stade une coopration des Etats qui reste largement volontaire.

Il nen demeure pas moins que, ds lors que la comptence de la CPI est subsidiaire et ne sexerce que si les Etats concerns ne mettent pas en uvre leur propre comptence pnale, saisir la Cour est en soi une critique des Etats, un recours en carence implicite, puisque cette saisine signifie que les Etats nont pas agi comme ils auraient d le faire. Lexistence de la Cour nest pas seulement une prothse qui vient rparer une lacune objective de la comptence pnale. Elle est un mcanisme substitutif dont la mise en uvre accuse le dfaut subjectif du fonctionnement des services judiciaires des Etats. Derrire chaque procs individuel organis par la Cour, on trouvera en filigrane le procs de carences tatiques. Les Etats qui acceptent cette comptence ont en quelque sorte intrioris leur insuffisance et accept leur dfaite. Il nest ds lors pas surprenant que les plus chauds partisans de la CPI se trouvent parmi ceux qui considrent quil faut dpasser lEtat, institution inadapte et vieillie aux besoins nouveaux de lorganisation et de la gestion des socits et qui rclament une nouvelle gouvernance. Celle-ci ne sera cependant pas en tout tat de cause une gouvernance globale ou mondiale, faute duniversalit de la Convention.

Dans lhypothse ou la CPI fonctionnerait sur ces ****s, qualitativement restreintes, un risque se trouverait du mme coup aggrav : celui dune atteinte porte lexistence du droit international gnral, en raison de la multiplication des juridictions indpendantes et donc certains gards concurrentes. Ce risque existe en toute hypothse, ds lors que ni la CPI ni les TPI ne sont par exemple subordonns la CIJ, et que leurs dcisions ne relvent pas dun contrle juridictionnel, par exemple en cassation, contrle qui serait de nature maintenir lunit du droit international. Mais le caractre partiel de la comptence de la CPI ne peut que le renforcer. Sur des questions aussi sensibles que linterprtation du droit coutumier, ou lexistence, la nature et le contenu ventuels du jus cogens, multiplier ainsi les juridictions indpendantes risque daboutir des contradictions de jurisprudence qui affecteront la crdibilit de la justice internationale dans son ensemble. Il nest dj pas assur que les TPI et la CPI auront la mme conception du droit humanitaire. Mais il nest pas exclu que les conditions de la cration de la CPI la conduisent adopter des conceptions juridiques militantes qui sloigneraient de la prudence actuelle de la seule juridiction internationale rellement universelle, la Cour internationale de Justice.

- La troisime attitude, celle des Etats les plus divers, est la plus quivoque. Elle consiste approuver et appuyer en apparence la CPI tout en conservant par-devers soi un certain nombre de rserves et darrire penses. Ceux qui participent activement aux interventions internationales, dans le cadre de lONU ou autrement, peuvent craindre dtre victimes de manuvres qui en feraient les principaux accuss devant cette juridiction. Ils peuvent alors refuser, au moins dans un premier temps, sa comptence pour les crimes de guerre. Certains peuvent aussi esprer que la CPI restera une institution en trompe lil, dont lexistence permet de donner une satisfaction de principe linsistance des ONG, parfois pour des raisons de politique intrieure, mais qui restera un sabre de bois. Aprs tout, il y a quelques dcennies, nombreux taient les Etats qui votaient les rsolutions de lAssemble gnrale favorables aux revendications des pays du tiers monde, notamment en matire de refonte des rapports conomiques, sans quil en rsulte aucune consquence concrte. Accepter une pression peut relever dune stratgie de ldredon, qui reprend sa forme traditionnelle aprs avoir mollement absorb les chocs.

Il est mme une utilisation cynique de la CPI. Elle consistera pour les Etats en cause jouer la dfausse lgard de la CPI, viter dexercer leur propre juridiction l o ils pourraient le faire en se rfrant la comptence de la CPI, dont ils savent quelle ne pourra sexercer quavec difficult, hrisse quelle sera de recours et de manuvres de retardement. Ces Etats luderont ainsi les pressions quils pourraient subir de la part de certaines ONG, et se soustrairont aux menaces dont ils pourraient faire lobjet de la part de groupes terroristes, voire des pressions contraires de la part dautres Etats. Certains procs apparaissent comme des hot potatoes dont chaque Etat entend laisser la brlure ses voisins. Laffaire Pinochet est trs clairante cet gard, de mme que la facilit avec laquelle certaines personnes menaces de poursuites judiciaires sur le plan interne ont pu quitter le territoire des Etats concerns, qui se sont pourtant affichs comme des parangons de la CPI. Cette dernire ntant appuye sur aucune autorit publique particulire, ne disposant daucun moyen de police qui lui soit propre, la pression en faveur des poursuites lencontre de certains individus risque fort de se perdre dans les sables de la procdure, entre les juridictions internes et la juridiction internationale pnale.

On en saurait lvidence conclure sur ce point. On peut simplement observer que la technique la plus efficace pour assurer lubiquit de la rpression et la mise en procs des criminels qui violent en quelque lieu que ce soit le droit humanitaire est lexercice par lensemble des Etats, ou tout le moins par ceux qui disposent dun systme juridictionnel perfectionn, appuy par une police efficace et qui militent pour les valeurs en cause, dune comptence pnale universelle. Elle permettrait de lancer des mandats darrt internationaux et de contraindre les accuss, surtout sils ont t jugs par contumace et ont t judiciairement reconnus coupables, ne plus avoir dasile sr et se terrer durablement voire dfinitivement. Cette solution est moins spectaculaire et moins mdiatique que la cration de juridictions internationales pnales. Elle est moins voyante et plus modeste. Mais elle serait coup sr plus efficace. Il incombe aux Etats dexercer leurs responsabilits et dassumer leur droit, en noubliant pas cette donne fondamentale que la meilleure garantie du respect des normes internationales se trouve toujours dans les droits internes.

* * *

Tlcharger l'article en format PDF.
2001 Serge Sur. Tous droits rservs.
SUR S. - "Le droit international pnal entre l'Etat et la socit internationale". Actualit et Droit International, octobre 2001 (www.ridi.org/adi).


________________________________________
NOTE[*] Rapport prsent lors du colloque sur "l'internationalisation du droit pnal" qui s'est tenu la Facult de droit de l'Universit de Genve les 16 et 17 mars 2001. Afin de conserver ce texte le caractre dune communication orale dans le cadre dun colloque, on a dcid de ne pas y faire figurer de notes ni de rfrences spcialises. On mentionnera simplement de faon gnrale sur les questions ici abordes : La Cour pnale internationale en dbat (trois articles dus L. Condorelli, J.-A. Carrillo-Salcedo et S. Sur), R.G.D.I.P., 1999, p. 7-45 ; Le chapitre VII de la Charte des Nations Unies, Colloque de Rennes, SFDI 1994, Pedone, 1995 ; S. Sur, Le recours la force dans laffaire du Kosovo et le droit international, Cahiers de lIfri, n 22, 2000 ; H. Ascensio et R. Maison, Lactivit des Tribunaux internationaux , chronique A.F.D.I. La prsente version est mise en ligne avec l'accord de la Facult de droit de l'Universit de Genve qui publiera prochainement l'ensemble des Actes du colloque. Ndlr : les Actes du colloque ont t publis en 2002. Voir notre fiche bibliographique sur cette revue.



2001 Patrice Despretz