المساعد الشخصي الرقمي

مشاهدة النسخة كاملة : معيار تمييز العقد الإداري وأركانه



yoya
29-11-2008, 11:59 PM
أ‌-معيار تمييزه:
سبق وان أوضحنا أن المشرع استبعد فكرة " العقود الإدارية المحددة " من نطاق اختصاص القضاء الإداري, مقرراً اختصاص هذا القضاء بكافة العقود الإدارية, لذا ظهرت الحاجة إلي معيار يميز العقد الإداري عن غيره, ولقد كان للقضاء الإداري السبق في هذا المجال, إذ أنه من خلال التعريف السابق للعقد الإداري, يمكن القول أن هذا المعيار يقوم علي أسسس ثلاثة, وهي:
1-أن تكون الإدارة طرفاً في العقد.
2-صلة العقد بالمرفق العام أو اتصال العقد بأحد أنشطة المرفق العام.
3-وسائل القانون العام ( الشروط الاستثنائية وغير المألوفة في القانون الخاص )

والعنصر ( أو الأساس ) الأول, يعد عنصراً مفترضاً لأن العقد الإداري, لا يكون كذلك إلا حينما يكون احد أشخاص القانون العام ( الدولة أو احد أجهزتها ) طرفاً فيه, ولاشك فى أن الأشخاص العامة الإقليمية ( الدولة، المحافظة، المركز، المدينة، الحي، القرية ) والأشخاص المصلحية والهيئات العامة، تعد جميعها من أشخاص القانون العام قولاَ واحداً، وأما عن ما أثير حول قيام شخصيات معنوية عامة أخرى فى ظل الأفكار الاشتراكية حينما كانت سائدة، بدأت تندثر حالياّ مع سياسة الخصخصة والاتجاه نحو منظومة السوق الحرة.

وعن العنصر الثانى وهو وجوب أن يكون العقد ذى صلة بالمرفق العام، فإن مبرره الحقيقي أن مبادئ القانون الإداري فى وقتنا الحاضر- سواء فى مصر أو فى فرنسا – تقوم على أساس فكرة المرفق العام، ذلك لأن مقتضيات سير المرافق العامة بانتظام واطراد، هى وحدها التى تعطينا المبرر الواضح لما يحتويه أو يتضمنه القانون الإدارى من خروج على المألوف فى القانون الخاص، وعلى منطق القواعد التى تسود وتحكم علاقات الأفراد فيما بينهم.

وإنه ولئن كانت فكرة المرفق العام قد لاقت ولازالت تلاقى هجوما شديداّ من بعض الفقهاء، إلا أن القضاء الإداري فى مصر وفرنسا لازال يرجع إليها عند تطبيق معظم قواعد القانون الإداري، بل وأن الثابت أن القواعد التى شيدت على أساسها ابتداءً فكرة المرفق العام، قد تطورت وتغيرت إلى حد كبير، نظراّ لازدياد تدخل الدولة فى المجال الاقتصادي، وأيضاً بسبب معاونة الأفراد للدولة فى كثير من الميادين وتخويلهم استعمال وسائل القانون العام.
ولقد حرص قضاء مجلس الدولة فى مصر على أبراز هذه الأمور فى السنوات الأولى من إنشائه، إذ ذهبت محكمة القضاء الإداري فى حكمها الصادر فى 2/6/1957 إلى الآتي:
" إن المرفق العام هو كل مشروع تنشئه الدولة أو تشرف على إدارته ويعمل بانتظام واستمرار، ويستعين بسلطات الإدارة بتزويد الجمهور للحاجات العامة التى يتطلبها لا بقصد الربح، بل بقصد المساهمة فى صيانة النظام، وخدمة المصالح العامة فى الدولة. والصفات المميزة للمرفق العام هى أن يكون المشروع من المشروعات ذات النفع العام، أى أن يكون غرضه سد حاجات عامة مشتركة أو تقديم خدمات عامة...." ثم استطردت قائلة: " .... كما وان التطور الحديث في الفقه والقضاء يعترف بصفة المرفق العام للمرفق الصناعي والتجاري مع انه يعمل لتحقيق الربح، ولكن الواقع من الأمر أن الهدف الرئيسي لمثل هذه المرافق ليست تحقيق الربح, بل تحقيق المصلحة العامة أسوة بكل المرافق الأخرى, وما الربح الذي تحققه إلا اثر من الآثار المترتبة علي صفة المرفق باعتباره يقوم بأعمال صناعية أو تجارية...."

وأما عن العنصر الثالث وهو استخدام وسائل القانون العام أو الشروط الاستثنائية غير المألوفة في القانون الخاص, فإنه يعد من أهم عناصر التمييز, ذلك لان الدولة (أو احد الأشخاص المعنوية العامة), إذا ما نزلت إلي منزلة الأفراد وتعاقدت كيفما يتعاقد الأفراد, فإن العقد المبرم في هذا الشأن لا يكون من قبيل العقود الإدارية, وعلي العكس فإذا ما ارتدت الدولة رداء السلطة العامة وتعاملت بشروط غير مألوفة في القانون الخاص بغية تحقيق المصلحة العامة, فإننا نكون بصدد عقد إداري.
وبناء عليه يمكن القول بان الشروط الاستثنائية وغير المألوفة في القانون الخاص هي حجر الزاوية في التعرف علي طبيعة العقود الإدارية في الوقت الحاضر.
والشروط الاستثنائية وان كانت أحكام القضاء الإداري – سواء في مصر أو في فرنسا – لم تحددها و تحدد ما هو الخارج عن المألوف في القانون الخاص, إلا انه يمكن تعريفها وفق ما جاء بحكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في 20/10/1950 في قضية ( stien ) بأنها:
" تلك الشروط التي تمنح احد الطرفين المتعاقدين حقوقاً أو تحمله التزامات غريبة في طبيعتها عن تلك التي يمكن أن يوافق عليها من يتعاقد في نطاق القانون المدني أو التجاري"
وفي هذا المقام يمكن أن نشير إلي بعض الشروط الاستثنائية في الآتي:
1-إلزام المتعاقد معه بتقديم المشروبات والمأكولات بأسعار محددة في عقود تأجير المقاصف.
2-حق جهة الإدارة في استبعاد أحد تابعي المتعاقد معه المستعان بهم في تنفيذ العقد.
3-حق جهة الإدارة في التفتيش علي أعمال المتعاقد معه أثناء تنفيذ العقد.
4-حق جهة الإدارة في فسخ العقد وإخلاء المكان ودون حاجة إلي إنذار أو تنبيه.
5-حق جهة الإدارة في توقيع غرامة يومية عند الإخلال بأي شرط من شروط التعاقد.
6-استقلال جهة الإدارة بوضع شروط العقد.
7-حق جهة الإدارة في التنفيذ علي حساب المتعاقد معه المقصر وتوقيع جزاءات عليه دون الرجوع للقضاء.
8-حق جهة الإدارة في في تعديل التعريفة.
9-حق جهة الإدارة (وزارة التربية والتعليم) في تنقيح المؤلف وتعديله كيفما تشاء دون أن يكون للمؤلف حق الاعتراض علي ذلك.
وهناك شروط استثنائية غير مألوفة أخري كثيرة, إلا انه بقي لنا أن نطرح مسألتين هامتين في هذا الصدد، هما:

( الأولي ) إذا تعاقد شخص معنوي عام بصفة غير صفته, وكانت هذه الصفة مما يندرج في أشخاص القانون الخاص, مثال ذلك أن تقوم وزارة الأوقاف بصفتها ناظرة وقف بإبرام عقد معين, فإن العقد في هذه الحالة يعد من العقود الخاصة, استناداً علي ما قضت به المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 2184 لسنة 29 ق بجلسة 21/ 2/ 1987, من انه:" من المقرر قانوناً للأوقاف بموجب المادة 52 من القانون المدني – شخصية اعتبارية, لا تختلط بشخص الناظر عليها أو المستحقين منها, وعلي ذلك فإن حقيقة التعاقد وواقعة الحال انه قد تم بين الوقف – كشخص اعتباري من أشخاص القانون الخاص – وبين الطاعن, وبالتالي يتخلف في شأنه – حتى يعتبر عقداً إداريا – شرط أن يكون احد طرفي التعاقد من أشخاص القانون العام, وينحسر الاختصاص بشأنه عن القضاء الإداري, وينعقد لجهة القضاء المدني المختصة."

( الثانية ) تعاقد أحد أشخاص القانون الخاص لحساب ولمصلحة جهة حكومية أو شخصية اعتبارية عامة: ففي هذه الحالة اعتبرت المحكمة الإدارية العليا هذا التعاقد من العقود الإدارية باعتبار أنه ابرم لحساب ومصلحة الحكومة وبقصد تسيير مرفق عام وبوسائل القانون العام.
" حكم المحكمة الإدارية العليا الطعن رقم 1558 لسنة 7 ق.ع جلسة 7/3/1964 "

ب‌-أركان العقد الإداري:

العقد الإداري يقوم على أركان ثلاثة – شأنه فى ذلك شأن العقد الخاص وهذا الأركان هى: الرضاء ، المحل ، و السبب.
- فالرضا: يعنى تلاقى الإيجاب والقبول من الإدارة والمتعاقد معها، فهذا هو جوهر الرابطة التعاقدية، ومن المفترض في هذا الشأن تحقق الأهلية فى رجال الإدارة، إلا أن القضاء الإدارى طبق فى هذا الشأن القواعد المعمول بها فى القانون المدني الخاصة بعيوب الإرادة وهى الغلط، والتدليس، والإكراه، والغبن.
- وأما المحل: فان القضاء يطبق بشأنه أيضاً قواعد القانون المدني أيضاً وذلك فيما عدا ما تستلزمته طبيعة العقود الإدارية، والملاحظ بخصوص المحل الآتي:
1- أنه ثمة أمور يحرم المشرع التعاقد بشأنها صراحة مثال ذلك ما حرمه المشرع على العاملين بالدولة فى التقدم بعطاءات أو عروض في المناقصات والممارسات التي تطرحها الجهات الإدارية التابعين لها.
2- أن هناك بعض المسائل لا يجوز أن تكون محل تعاقد بين الإدارة والفرد، مثال ذلك اتفاق الإدارة مع موظفيها لإنقاص المزايا التى تضمنها لهم المراكز النظامية العامة أو الوظيفة العامة.
- وعن السبب: فإن أحكام القضاء الإداري تكاد تكون قليلة في هذا الشأن وسبب ذلك أنه من النادر أن تتعاقد الإدارة دون سبب أو بسبب باطل، ولكن فى الجملة يمكن القول أن السبب ركن جوهري وأساسي فى العقد الإداري، وأنه محكوم فى المقام الأول بالقواعد المدنية هو الأخر، مع مراعاة ما يتعلق بطبيعة العلاقات الإدارية.
http://www.tashreaat.com/images/m.gif http://www.tashreaat.com/images/right_bottom.gif