المساعد الشخصي الرقمي

مشاهدة النسخة كاملة : التوازن في عناصر الكيان الوجودي وفي الحقوق العامة والخاصة



أحمد الجمل
28-11-2008, 10:18 AM
مجلة محاماة - العدد التاسع والعاشر
السنة الخامسة والعشرون1945


نص المحاضرة التي ألقيت بدار نقابة المحامين الوطنيين في شهر ديسمبر سنة 1945


التوازن في عناصر الكيان الوجودي وفي الحقوق العامة والخاصة
جزاء الاختلال التوازني والتعسفي الخاص عمليًا وقضائيًا للدكتور عبد السلام ذهني بك المستشار بمحكمة الاستئناف المختلطة
التوازن آية من آيات العمران وهو أساسه وعماده وسنده الحيوي، وهذه السماوات والكواكب في الفضاء بما نعلمه وبما لا نعلمه إن هي قائمة إلا على التوازن والتعادل والتناسب فيما بينها بالقدر الذي أراده الخالق جل وعلا، وإذا اختل ذلك التناسب واختل معه التوازن انهار الفضاء الكوني على بعضه البعض وتلاشى العالم الوجودي لذلك الاضطراب التوازني الذي يسوده إذ ذاك.
ولهذا التوازن العالمي السماوي في القبة الزرقاء أثره في عمران الكوكب الأرضي، والأرض لا تحيي ولا تعيش إلا إذا حكمها التوازن في عناصرها، وإلا إذا طغى عنصر على عنصر طغيانًا مس التوازن في صميمه لأصبحت الأرض غير الأرض والسماء غير السماء.
ولهذا التوازن في العالم الأرضي أثره أيضًا في الحياة الكونية الإنسانية، والناس فيما بينهم وبين حاكمهم إنما يعيشون تحت سلطان التوازن، فإذا طغت الطائفة الحاكمة كما حصل بروما في القرن السادس قبل الميلاد بين عوام الشعب وإشراف الأمة ونزلت بالطائفة المحكومة أنواع من الأذى، قفز الدهماء وجعلوا من ضعفهم قوة جاءتهم من الإيذاء ومن الاستهتار بحقوقهم الطبيعية وقاموا في وجه الأرستقراطية ونادوا بما أسبغت عليهم الطبيعة من حقوق ومزايا لاصقة بالفرد وحيوية الفرد وكيان الفرد، وما عتم إن تم الاتفاق بالوفاق بين الدهماء والإشراف ووضعت قوانين الاثنتي عشرة لوحة.
وهذه فرنسا وثورتها سنة 1789 وقد قام شعبها ونادى بسقوط حملة الاستبداد فاستقرت له حقوقه بما نشر على الكافة في نشرة حقوق الإنسان والمواطن سنة 1792، ووضع القانون المدني سنة 1804 وعرف كل فرد ما له وما عليه وأصبح لا يسوده إلا ما أراده بمحض رغبته فلا يقيده إلا ما تعاقد عليه وارتضاه لنفسه وبنفسه وتقررت قاعدة (العقد قانون المتعاقدين) المادة (1134) مدني فرنسي، وفازت بما نالته من التوفيق في مجالات التقاضي، وتعينت حقوق السلطة الحاكمة ورسمت لها مناهج ووضع الدستور على خير ما تبغيه طبيعة العمران الصحيح وتوازنت الأمور واستقرت في مواطنها.
ولهذا التوازن العمراني والكوني صداه في العالم الدولي وما للدول مع بعضها البعض من شؤون وأمور مختلفة متباينة، ولم تلبث الدول من عهد بعيد مترامي الأطراف في بطون التاريخ الدولي العام أن تعمل من جانبها على حفظ ذلك التوازن العالمي الدولي حتى تضمن لها هدوءًا وطمأنينة وأمنًا يسود أرجاء العالم فتعمل ما من شأنه رفع شأنها ورفع شأن الإنسانية.
وما الحروب إلا إمارة من إمارات فقدان التوازن الصحيح السليم، فإذا ما اختل التوازن الدولي لسبب من الأسباب السياسية وغيرها بانت إذ ذاك مظاهر ذلك الاختلال وقامت الحرب وفكر زعماء الدول في ردء الصدع ولم الشعث وجمع العشائر والتفاهم في رد المياه إلى مجاريها وفي محاولة إزالة الأسباب وتخيل ما شاءت لهم مقاديرهم الفكرية من النظم والمشاريع طلبًا في سيادة الهدوء وشمول الطمأنينة نحو الكافة.
والتوازن هو لازم في الحياة الكونية والدولية فهو كذلك لازم في حياة الأفراد وفي معاملاتهم مع بعضهم البعض، والفرد وقد حمل حقه وأصبح صاحبه وحده لا يزاحمه مزاحم ولا يعتدي عليه معتدٍ، فإنه يتعين عليه أن يقف في الاستمتاع بحقه بما ينطوي مع طبيعة الحق وبما للحق في يده من رسالة عمرانية لازمة في الحياة والوجود، فإذا شاء التمتع بحق وجب عليه ألا يرهق الغير فيه وأن لا يصيبه بأذى غير مشروع وأن لا يخرج فيه عما رسم له اجتماعيًا وعمرانيًا وأن لا يبتغي منه سوى القدر اللازم واللازم له في مصلحته وأن لا يصرفه في سبل النيل من خصيم له وإلحاق الأذى به لا يقصد إلا الأذى، وإلا إذا بان بأن صاحب الحق إنما أراد الأذى والأذى وحده يخصم له وجب حينئذٍ الضرب على يده وإيقافه عند حده.
وإذا كان الحق متعة في يد صاحبه ينفرد بها وحده لا يشاركه فيها أحد، وجب أن تقف المتعة لديه عند حد المنفعة الخاصة فحسب، وأما والتطوح بالحق في سبيل الأذى وإلحاق الضرر بالغير دون ابتغاء المصلحة الجدية، فهو أمر لا يبيحه القانون الصحيح ولا يقره العمران وتمقته الأخلاق وتزدريه الآداب.
والحق في روما وقد رسمت له مناهج وتعينت له طقوس ووضعت له رموز وعرقت له عبارات مألوفة، والحق وقد وضعت هذه القيود الشكلية التي استمدت كيانها مما أودع في خلق الروماني من صفات بارزة تولدت عنده بحكم أنه كان جنديًا جبل على الطاعة ومزارعًا طافت به الوساوس فمال للقساوسة وما لهؤلاء فيها من شأن وشؤون دينية، ومالوا إليه بما قام في نفسه من نزعة تقديس أرواح الآباء والأجداد: هذا الحق الروماني وقد أحاطت به الدقة في الشكل والمعنى حيث يتعين الحق تعينًا لا يقبل طعنًا، ما دام قد أفرغ في القالب التشريعي المعدلة: هذا الحق على شدته، ومع سد أوجه الطعن فيه فيما نزل إلى الغش والتواطؤ وسوء النية، قد انتهى الأمر فيه أن عالج عنده كل من البريتور الروماني والفقيه المفسر تفسيرًا رسميًا أو عرفيًا، عالجوه بأن احترموا لحق في ذاته وما حفه من قيود شكلية ورمزية وقداسة خارجية، عالجوه بذلك الاحترام الشكلي، وبأن قرروا في وجه صاحبه دفوعًا فرعية [(1 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#1#1))] إن هو قام بالمطالبة في وجه من مسه بسوء وأراد الإيذاء له والإصرار عليه، أجاز له البريتور الروماني حق اللجوء إلى دفع فرعي يبطل الحق لدى صاحبه فيبطله إبطالاً، ومع التطور في الدفوع، قامت بجانبها حقوق لأصحابها يصح لهم مباشرتها دون تربص صاحب الحق الأول في المطالبة به، وبذا ظهرت الدعوى البوليسية [(2 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#2#2))] تحمل اسم المشتري التي قال بها بولص [(3 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#3#3))]، والدعوى البوليسية [(4 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#4#4))] بما قاله فيها صاحبها بوبلوسيوس [(5 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#5#5))].
وصاحب الحق وهو في طريق الاستفادة منه إنما يعول على ماله فيه من منفعة مطلقة غير عابئ بما يمكن أن يلحق حقه من عيب عاصره وقت إنشائه، أو عيب لحقه فيما بعد إذا ما تعسف في استعماله وأراد أن يمس ما يجب أن يكون بينه وبين غيره من التوازن الوجوبي بين الأفراد.
وجاء قانون نابليون سنة 1804 وقد تميز بطابع الفردية [(6 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#6#6))] وما لها من قداسة تقررت له بحكم الثورة الفرنسية سنة 1789 وبحكم نشرة حقوق الإنسان سنة 1792 [(7 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#7#7))]، جاء وبرغم تميزه بذلك الطابع فإنه لم يشأ أن يجعل لسوء النية وتبييت الإيذاء أثرًا في تكوين الحقوق، ومد أصحابها بسلاح القوة وأداة الحماية، فأبطل الغش والاعتداء بالقوة وأبطل التعاقد مع مفقودي الأهلية ولم يجز الغبن في صور معينة [(8 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#8#8))]، وكره أن يتجرد العقد في كثير من صوره من الطابع الأخلاقي والميزة الأدبية.
وبرغم ما للعقد من قداسة وما للحق فيه من قوة وما لسلطان الفردية فيه من أثر، فإنه كلما هم صاحب حق في الانتفاع بحقه، وهو لا يلوي إلا على إلحاق الأذى بالغير دون أن ينشد مصلحة مادية معينة، ولم يرد من الاستفادة من حقه سوى السوء والنزول بالضرر لدى خصم له بيت الشركة: كلما حصل ذلك أبى القضاء الفرنسي أن يقيم لهذا العمل وزنًا وعمل على الضرب على يد صاحبه، وبذا تقررت نظرية الاعتساف في استعمال الحق [(9 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#9#9))] حفظًا لميزة التوازن بين الحقوق حيث لا يعبث بها عابث، وتقررت في مناحٍ عدة من القانون وتوزعت على أشكال متباينة من صوره وتقرت للحق ميزة أخلاقية لا يفتر عنها ولا تفتر عنه.
ولما بانت نظرية الاعتساف بالحق وانطلقت في ميادين العمل القضائي وأقرها القضاء الفرنسي، ظهر صداها بالتشريع المصري المختلط سنة 1875 [(10 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#10#10))] وبالتشريع الوطني الأهلي سنة 1883 [(11 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#11#11))]، ولا يزال التشريع المصري بنوعيه يؤيدها في كثير من تشريعاته، من طريق الحد من حرية صاحب الحق وتقييده بقيود عدة حفظًا للتوازن بما فيه حفظ للعدالة وضمانًا لحياة بعض المنكودين ممن افترستهم ملابسات الحاجة وتنمرت لهم ظروف اليأس والبؤس.
وانطلقت نظرية الاعتساف في القضاء الفرنسي والمصري المختلط والوطني انطلاقًا بعيد المدى وقامت في وجهها ثورة من خصومها أرادوا الوقوف دون نموها وهم يكيدون لها كيدًا بحجة أن الأساس فيها إثبات سوء النية وهم عمل نفساني سيكولوجي، وهو من الوهن والضعف بما يجعل طريق الإثبات فيه محفوفًا بالمخاوف والمخاطر والخطأ والغلط، وبما يعرض الحقوق لخطر الزوال والانهيار، وفي هذا ما فيه من المساس بذات الحق وكيانه وأصله.
ولكن نظرية الاعتساف أو نظرية التوازن أبت إلا أن تنطلق فيما أعد لها بطبيعة الحال في ميادين الحياة القضائية وأخذت بها تشريعات عدة وأقرتها أمم في نصوص قوانينها وأخذت الحملة عليها عندئذٍ تخف من وطأتها وأبوا خصومها إلا أن يسيروا بها في طريق المسؤولية بنوعيها المسؤولية التقصيرية [(12 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#12#12))] والمسؤولية الشيئية أو اللاتقصيرية [(13 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#13#13))] على اعتبار أن ما وقع في نظرهم لم يقع من طريق استعمال الحق لأن استعمال الحق لا يمكن أن يترتب عليه مسؤولية ما، إنما وقع من طريق إلحاق الضرر بالغير ضررًا يرجع السبب فيه إما إلى خطأ [(14 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#14#14))] أو إلى ضرورة الأخذ بقاعدة المخاطر [(15 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#15#15))] أي قاعدة الغرم بالغنم [(16 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#16#16))].
وسواء اتصلت نظرية الاعتساف بنظرية المسؤولية في شطريها التقصير والشيئي كما ذهب خصومها، أو قامت على أسس خاصة بها من حيث الطابع الأخلاقي اللازم للحق بحيث لا يجوز بحال أن يتجرد الحق في ذاته عن العناصر الأخلاقية، وبحيث الحيلولة بين صاحب الحق وبين تمتعه بحقه من طريق الإخلال بالتواني ومن طريق رغبته في الوصول بالأذى إلى من يريد إيزاءه: سواء كان هذا أو ذاك فقد تقررت النظرية (نظرية الاعتساف في استعمال الحق) وشقت لها طريقًا بعيد المدى في القضاء الفرنسي والقضاء المصري المختلط والوطني، وأخذ بها كثير من الشرائع الأجنبية التي أيدتها بنصوص لم تخشَ فيها الجانب البسيكولوجي وما يقوله فيه خصومها من خطرة على الحقوق والمعاملات، ما دام أن الشرائع جميعها من عهد الرومان حتى اليوم لا تقيم وزنًا لسوء النية والغش والتدليس، وهي عيوب إن دلت عليها أحيانًا بعض الدلائل المادية كالأرقام وغيرها، فإنها في ذاتها تتكون من عنصر نفساني أخلاقي لا بد فيه من الدخول في قرارة النفس للوقوف على ما عبثت به تلك النفس من رغبة الإيذاء بالغير ومن نية إيصال الأذى به.
وأما وقد استقرت النظرية نظرية الاعتساف أو التوازن فيها نحن أولاء نقوم بعملية الاستعراض لها في ميادينها الحيوية وفي مساقطها التشريعية وفي منابتها القضائية العملية، وإنا لنعني على الأخص بما لها من مظاهر حيوية مادية وما استجلاه القضاء لها وما أفاده منها مما كشف عنه الكثير من الأقضية بين الأفراد، والقاضي إنما هو الملجأ الذي يهرع إليه الفرد ويطلب إليه أن يرفع عنه ما نزل من أذى لا مبرر له، وأن يقف به دون المعتدي وعلى الأخص ذلك المعتدي الذي جرد في اعتدائه سلاحًا انتزعه من حقه فشوه الحق ومسخه مسخًا وذهب فيه مذهبًا لا يتفق والحياة والعمران، إنما هو مذهب مشبع بالسوء مغمور بسوء النية، لم يرد به نفعًا بل أراد به سوء وسوء.
وللاعتساف والإخلال بالتوازن مظاهر بين الحاكم والمحكوم وبين السلطة والفرد.
والذي يجب أن يحمي ويعنى بأمره هو الفرد والجماعة: الفرد من حيث حقوقه الفردية، والجماعة من حيث أن لها كينونة هي ملاذها الأكبر وتتركز فيها حيويتها.
وقانون الجماعة والفرد والحاكم والمحكوم هو الدستور، وواضع الدستور مأخوذ بالحق الأسمى [(17 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#17#17))].
والحق الأعلى فإن هو خالفه كان دستوره معيبًا، وواجب القاضي أن يحمي الفرد من غصب الغاصب مهما كان الغاصب، فإذا التوى القانون وخالف الدستور أخذ القاضي بيد الفرد المضار وقضى له بعدم دستورية القانون لأن في التواء القانون ومخالفته للدستور وللحق الأعلى مساسًا بقاعدة التوازن لاعتساف أصاب القانون، فإذا قضى القانون بإبطال حرفة تركزت فيها حقوق لبعض الأفراد ونالهم ضرر بسبب إلغائها وجب على القانون القضاء بتعويض في مقابل الضرر الذي وقع من طريق حماية الجماعة التي استفادت من نزع ملكية الحقوق لدى الأفراد المضارين، فإن لم يفعل القانون على القاضي القضاء بالتعويض، لأن في الإلغاء نزع ملكية للمصلحة العامة، ولا بد من تعويض الفرد فيما ذهب للمصلحة العامة والمنفعة العامة.
والحاكم في توزيعه سلطان الحكم على الأفراد إنما يقوم بأعمال إدارية [(18 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#18#18))] يجب أن تتصرف وأن لا تتصرف إلا إلى المنفعة العامة، فإذا أريد بالعمل الإداري نية الأضرار بفرد معين زالت عن العمل الإداري مسحته الإدارية وتولت عنه حصانته القضائية، وزوال الحصانة يتعين إما في إبطال العمل الإداري وعدم نفاذه وفي التعويض الكلي أو التهديدي [(19 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#19#19))] أو بالتعويض فقط بشأن الموظف المفصول، ولمجلس الدولة [(20 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#20#20))] الضمان للموظف باعتباره دستوره وسنده الأساسي.
وللحق في ذاته قوة تشد أزره وتحمي حماه، ولا يفهم الحق إلا إذا أمدته القوة بسلطان الحماية، وقوة الحق العقيدة فيه وبصحته لصاحبه، والالتجاء إلى القاضي بالدعوى، والدعوى سلاح الحق، وهي ترفع في جميع الأحوال ولا يحول دونها حائل ولا يوقفها موقف ويجب أن تقبل في شكلها أمام القضاء، فإذا تعسف فيها رافعها ورفعها مدفوعًا بغرض التنكيل بخصيمه وتبييت الإيذاء له، نظرت وقتئذٍ وقضى فيها بالرفض، وجاز لمن قضى له برفع دعوى التعويض على رافع الدعوى الأول.
ولقد عمل الإنكليزي على تعطيل الدعوى في ناحية مبينة بقانونهم الصادر في 14 أغسطس سنة 1896 بتقرير قاعدة مانعة [(21 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#21#21))] برغم ما عرف به التشريع عندهم من طابع الفردية [(22 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#22#22))] وطابع الإطلاق [(23 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#23#23))] والنزوع إلى غير روح التضامن وإلى النبو عنه، والأخذ بقدر وافر من التشدد في أمور الحياة [(24 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#24#24))].
ذلك أنه قرر الحجر على المدعي في رفع الدعوى إذا أكثر من رفعها بلا طائل وكان خاسرًا لها، ويصدر الحجر من محكمة الاستئناف وبناءً على طلب النائب العام [(25 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#25#25))]، وانتهت بأن لانت شرائعها وانسابت في طريق الضرب على أيدي كل من يعبث بالحقوق من طريق الإيذاء والمضايقة [(26 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#26#26))] أو من التعسف المؤذي في القضايا [(27 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#27#27))].
والدعوى إذا رفعت تعين فتح الأبواب فيها في المعارضة والاستئناف وإعادة النظر والنقض، وفي إعادة النظر والنقض يقول القانون بالغرامة لمن فشل، ويجيز التعويض أيضًا (المادة 387/ 431 مرافعات، و500 فرنسي، و(16) و(30) من قانون إنشاء محكمة النقض الصادر في 2 مايو سنة 1932، والمعدل بالقانون رقم (78) سنة 1933، إذ أجاز مصادرة الأمانة والحكم بالتعويض)، وخاسر الدعوى يتحمل مصاريفها، على أنه يجوز الحكم بالمقاصة فيها وتوزيعها على طرفيها (المادة 113/ 118 مرافعات) [(28 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#28#28))].
والحكم بالتعويض على رافع الدعوى إذا خسرها وكان ينوي الكيد بها لخصيمه منصوص عنه بالقانون (المادة 114/ 119 مرافعات).
ومصاريف الدعوى على من خسرها، ويتحمل بها حتى من كسب الدعوى إذا تبين أنه هو الذي تسبب فيها كغيابه وصدور الحكم غيابيًا ورفع معارضة من جانبه (المادة (118) مرافعات مختلط ومعدلة بالقانون في أول ديسمبر سنة 1913).
وإذا رفع الاستئناف وتبين أنه كيدي جاز للمستأنف عليه أن يطلب أمام الاستئناف الحكم له بتعويض عن ذلك الاستئناف الكيدي.
وكان الرومان في عهودهم الأولى في عصر نظام الدعاوى القانونية [(29 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#29#29))] يقررون قبل البدء في الدعوى والمرافعة فيها على شرط اليمين والمراهنة [(30 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#30#30))] تكليف كل من الخصمين على رصد مبلغ معين في التراهن يتراوح بين 50 آس (عملية رومانية)، و500 آس يضيع على من يخسر، ويأخذه القساوسة مضافًا إلى الأملاك العامة [(31 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#31#31))] وكانوا يقررون عقوبة خاصة [(32 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#32#32))] تقضي بمعاقبة البائع بضعف قيمة ما قرره على غير صحة بقائمة شروط البيع، الأمر الذي من أجله اضطر المشتري إلى رفع الدعوى عليه [(33 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#33#33))] وقرروا عقوبة العار والتشهير [(34 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#34#34))] على من يلجأ للغش والتدليس ويعبث بأحكام الرهن والوصاية والقوامة والوديعة.
واليمين في الدعوى جائزة في صورتيها المتممة والحاسمة، ولكل طرف من طرفي الدعوى أن يوجه اليمين الحاسمة إلى الطرف الآخر (المواد 163 - 176 مرافعات)، ولا يجوز رفضها ويجوز ردها على طالب الحلف، وإذا تبين للقاضي أن اليمين طلبت حاسمة وكان طلبها يرمي إلى التنكيل بخصمه حتى إذا ما حلفها أخذ يشنع عليه في مجالات التعامل بالتحدث بالسوء فيه وأنه حلف يمينًا كاذبة، عند ذاك وجب عدم توجيه اليمين الحاسمة باعتبارها في هذه الحالة حقًا تعسف فيه صاحبه وأراد به خرق التوازن بين الحقوق.
والإنكار بالتوقيع والطعن بالتزوير جائز وعلى من فشل فيه دفع الغرامة القانونية (المواد 251 - 272 مرافعات، و273 - 292 مرافعات).
ويلزمه التعويض إذا كان الإنكار أو الطعن بالتزوير كيديًا غير جدي، والتعويض في ذلك كله على أساس المادة (151) مدني وطني المنقولة حرفًا بحرف عن المادة (1382) مدني فرنسي، والمادة تقرر قاعدة لعل المكان اللائق بها هو الدستور لأنها تقرر مبدأ له مساس بالحرية العامة.
وقد يقف في وجه التوازن في الحقوق الدفع بقوة الشيء المحكوم فيه فيحول دون استقرار التوازن ويقف منه موقف حجر عثرة، وذلك أنه لا بد في سبيل الهدوء العام والطمأنينة الشاملة أن ينتهي النزاع بحكم يضع حدًا لما يشتجر بين الفردين بحيث لا تجوز العودة إلى النزاع من جديد إذا ما أثاره أحدهما، وقد يكون الحكم قد حصل عليه صاحبه بما لا يلائم مع الحقيقة المستورة ثم وفق خصيمه إلى سند قاطع في هدم ما حكم به، وإذا كان سبب اختفاء السند إهمال من صاحبه فلا سبيل له في العودة إلى النزاع، أما إذا كان الاختفاء يرجع لسبب قهري خارج عن إرادته ربما جاز النظر من جديد والمسألة شائكة في حاجة إلى عناية خاصة.
وقد ثار الجدل طويلاً فقهًا وقضاءً بشأن عناصر قوة الشيء المحكوم فيه بشأن الوحدة في كل من العناصر الثلاثة الشخصية والموضوع والسبب وعلى الأخص في الأخيرين، وربما جنحت الآراء إلى التوسع فيهما كلما كان محل العدالة صارخًا واختلال التوازن في الحقوق داعيًا إلى الأخذ بالعدالة في سبيل الأخذ بيد من كان الحكم في غير مصلحته، وقد تعددت المناهج وتواردت الآراء بشأن المادة الفرنسية (1351) مدني فرنسي الموضوعة سنة 1804 والتي أخذ عنها الشارع المختلط سنة 1875 المادة (297) مدني، وقد وضع الشارع الوطني مادته (232) في سنة 1883 بحيث يتسع لها ميدان فسيح في تبرير العودة إلى النزاع بالجوع إلى اختلاف في السبب أو الموضوع أي السند القانوني والتكأة العلمية، وذلك في سبيل الإصلاح من خطأ وإزالة ما قد يقع من الضرر.
ولعل من الأمثلة البارزة حديثًا في هذا الشأن ذلك الحكم الصادر من محكمة الاستئناف المختلطة في 19 يونيو سنة 1945 في القضية رقم (175) للسنة القضائية 70 [(35 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#35#35))] إذ صدر الحكم بإلزام شركة تأمين بدفع قيمة مبلغ التأمين إلى ورثة الشخص المؤمن له ولم يأخذ بما قالت به الشركة في أن المؤمن له، وكانت امرأة هي من مواليد سنة 1875 وتدعي أنها من مواليد سنة 1885 واستند الحكم إلى ظروف وقرائن، بينما قد صدر حكم في قضية شركة تأمين أخرى يرفض دعوى الورثة إذ تبين أن المؤمن لها من مواليد سنة 1875 بينما كانت تدعى هي وورثتها من بعدها أنها من مواليد سنة 1885 أي أنها غشت الشركة في عشر سنوات من عمرها وهو تقدير لا يصح التجاوز فيه، وأصبح الحكمان نهائيين وصدرا في مواجهة الورثة، والحكم الأول ضد الشركة الأولى، والثاني في مصلحة الشركة الثانية وهو القائل بأن المؤمن لها من مواليد سنة 1875، وأودعت الشركة المحكوم ضدها المبلغ بخزانة المحكمة لتوزيعه على الدائنين أصحاب الحقوق فيه وقالت بأنها هي منهم على اعتبار أنها أصبحت تداين الورثة الآن بالفرق بين المبلغ المحكوم به وبين المبلغ الذي يستحق لهم على أساس مواليد سنة 1875، وصدر حكم قاضي التوزيع برفض طلبها عند عمل قائمة التوزيع المؤقتة، فعملت مناقضة نظرت أمام المحكمة الابتدائية الكلية وقضى برفضها، فرفعت استئنافًا قضت فيه محكمة الاستئناف المختلطة بإلغاء الحكم واعتبار الشركة دائنة بالفرق الذي تدعيه، وقد لاحظ الحكم الاستئنافي أنه لا محل للقول بقوة الشيء المحكوم فيه بين الحكم السابق صدوره ضد الشركة وبين النزاع الحاضر لاختلاف الموضوع والسند القانوني أي السبب لأن المطالبة بالفرق هي غير المطالبة بالأصل وأن السن الحقيقية هي السن التي تعينت بالحكم الثاني في مواجهة نفس الورثة ذلك الحكم الذي بني على أدلة مادية محسوسة على خلاف الحكم الأول الذي بني على قرائن ظنية، واستند الحكم الاستئنافي إلى حكمين للنقض الفرنسي أحدهما سنة 1909 قرر بأنه إذا حكم على مؤمن له بدفع قيمة القسط المقرر، دون التعرض لمسألة فسخ التأمين بسبب خطاب مرسل من المؤمن له للشركة، فإنه ليس لذلك الحكم قوة الشيء المحكوم به في دعوى الفسخ التي ترفع فيما بعد، وثاني الحكمين سنة 1911 بأنه إذا كان هناك حكمان حائزان لقوة الشيء المحكوم به بين شخصين مع الاتحاد في الموضوع والسبب فإنه يجب التعويل على الحكم الأخير.
ولقوة الشيء المحكوم به أثر بليغ ظاهر في نظرية التوازن في الحقوق، لأنه وإن كان لا بد في أن تستقر الحقوق بين أيدي أصحابها استقرارًا نهائيًا لا عودة فيه رغبةً في الطمأنينة وتهدئة للنفوس، فإن للعدالة أيضًا شأنًا ظاهرًا في هذا الاستقرار وللأخلاق أثرًا فيها أيضًا فإذا تعارضت العدالة مع الواقع تعارضًا شدت أزرها فيه الناحية الخلقية بما يضطرب له الحق اضطرابًا أصبح التمسك بقوة الشئ المحكوم به غير مجد إذا ما تلمس الباحث أسبابًا ترجع حتى ولو من بعيد إلى اختلاف في الموضوع والسند القانوني أي السبب القانوني، ولعل من أظهر الحالات في هذا المنحى ذلك الحكم الاستئنافي المختلط الذي لمس فيه الخرق للعدالة بين الحكمين فيما إذا أخذ بالتمسك بالدفع بقوة الشئ المحكوم به بينما الورثة في الدعويين هم هم وبينما قد اتضح وضوحًا بينًا بأن السن الحقيقية هي على اعتبار مواليد سنة 1875 لا سنة 1885، وأصبح من الثابت الذي لا جدال فيه بأن الورثة يستولون بالحكم الأول على مبلغ هو ملك الشركة فكأنهم يثرون بلا سبب قانوني على حساب الغير وإضرارًا بالشركة، وأنه من العدل والقانون معًا رد الفرق إلى الشركة المغبونة أخذًا بنظرية الاختلاف في الموضوع والسند القانوني أي السبب وأخذًا بنظرية الإثراء بلا سبب، والأخذ بهما معًا حتى يتضافرا مع بعضهما البعض في سبيل التوازن بين الحقوق [(36 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#36#36))].
وللقاضي عند نظر الدعوى أن يقرر بوجه عام تقسيط الدين على المدين أو تقرير مهلة قضائية للوفاء (168/ 231 مدني) أو مهلة قضائية لدفع باقي ثمن الصفقة (333/ 414 مدني)، ولما انتهت الحرب العالمية الأولى عالج الشارع الفرنسي بعض الأمور الصارخة فأباح بقانون 5 مارس سنة 1936 لقاضي الأمور المستعجلة تقرير المهلة القضائية، وأزال بقانون 20 أغسطس سنة 1936 كل قيد لها بما يطلق يد التقدير عند القاضي المانح لها، وذلك كله أمام ما أثارته وتثيره حوادث الأيام والساعة من الإشكالات ومن النعي على شدة القانون وقسوته في بعض الظروف [(37 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#37#37))]، وكل ذلك في ضوء ما تمخضت به الحوادث العالمية من وجوب التدخل في العقود تخفيفًا لعبئها وما تحمله من وزن ثقيل [(38 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#38#38))] وضرورة التوجه فيها توجهًا يخفف من ثقلها.
وحق الحبس وقد أقره القانون في الرهن الحيازي الخاص بالمنقول أو العقار (540 وما بعدها مدني)، وفي الأحوال الأخرى الخاصة بالتحسينات وغيرها (المادة (605) مدني)، فإنه لا يجوز الأخذ فيه أيضًا بالعنت والاعتساف وتصريفه إلى غير ما وجد له، فلا يجوز استخدامه في حالة تخرج عن التعامل بين الأفراد، وعلى ذلك لا يجوز للشخص القائم بعملية الجنازة والصرف على المشهد حتى دفن الجثة أن يدعي بحبس الجثة لديه حتى يستوفى الدين المطلوب له، وادعاؤه غير قانوني [(39 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#39#39))].
وللمحتبس للعقار أو المنقول حق الاحتفاظ بالحبس حتى يستوفي دينه المضمون بالشيء المرهون حتى ولو بيع جبرًا عليه، وليس له حق نتبعه في يد من حازه حيازة قانونية.
وحق الحبس خاضع لأصول التعسف، فلا يجوز التعويل عليه إذا ما كان الدين المضمون قد أصبح زهيدًا لا يتناسب مع قيمة الرهن وكان المدين مليئًا تظهر عليه أمارات اليسر.
وليس للمحتبس حق الاستفادة من حق الحبس إذا ما دخل في نزاع مع مدينه وعرض هذا الأخير الدين عرضًا قانونيًا صحيحًا مصحوبًا بالإيداع في خزانة المحكمة، وقد رفعت دعوى من هذا النوع وقضى فيه قضاء النقض الفرنسي في 5 نوفمبر سنة 1923 (د، 924، 1، 11)، وذلك أن (شركة تعاون طالبي التعويض بسبب الحرب) كلفت مهندسًا بدرس ملفات الطالبين وتقديم تقرير عن كل حالة وبيان ما يجب القيام به من الأعمال لكل طالب، وقدرت له الشركة أتعابًا بنسبة المبالغ المخصصة للطالبين، ثم صدر بعد ذلك قانون يقضي باختيار المهندسين للقيام بالعمل المتقدم من بين الذين ترد أسماؤهم بقائمة تضعها المديرية، ولما كان المهندس السابق الذي حصل معه الاتفاق ابتداءً لم يكن اسمه واردًا بالقائمة الموضوعة، فقد اضطرت الحال إلى طلب الملفات من تحت يده، وهنا أبى المهندس إفلات الملفات من يده، على اعتبارها محبوسة عنده وفاءً بما له عند شركة التعاون المذكورة، وعلى ذلك قامت الشركة برفع دعوى طلبت فيها:
أولاً: تعيين المهندس الجديد طبقًا للقانون المشار إليه للقيام بالأعمال المتقدمة من درس كل حالة وتقدير التعويض فيها.
ثانيًا: تقدير أتعاب المهندس السابق.
ثالثًا: إلزام المهندس القديم بتسليم الشركة والمهندس الجديد ملفات الطلبات لدرسها، وقد عرضت الشركة مبلغًا على المهندس السابق أتعابًا له تبريرًا للتخلي عن حق الحبس، فلم يقبله، فكلفتها المحكمة بإيداعه بخزانتها فأودع وقضت محكمة استئناف (إيميان) بطلبات الشركة على اعتبار أن حق الحبس هو ككل حق يجب أن يخضع لقاعدة الاعتساف وأصولها وأحكامها، فإذا ما شابه الاعتساف بقصد الإيذاء من طريق العنت والعناد وكان حق الدائن المحتبس في غير خطر ومأمون الوفاء به وجب سلخ حق الحبس ممن ادعاه وسحب الشيء المحبوس من تحت يده، وقد أقرت محكمة النقض الفرنسية الحكم الاستئنافي المذكور على طول الخط.
والاختصاص ضمان يرجوه الدائن بناءً على حكم بيده وفاءً لدينه (599/ 600/ 721 726 مدني، و681 - 684/ 769 - 272 مرافعات)، وطالب الاختصاص يقدم طلبًا به لرئيس المحكمة فيأمر به في حدود المبلغ وبالقدر الذي يفي به العقار، ولرئيس المحكمة تحميل عقار واحد بالاختصاص بدلاً من اثنين وللطالب حق المعارضة، ولم يذكر القانون شيئًا بشأن المدين وحق معارضته في الأمر الصادر ضده على خلاف ما رسمه القانون في مكان العرائض بالمواد (127 - 132)، (130 - 133) مرافعات، ولكن إذا لم يذكر شيئًا فإن حق المدين في طلب تنقيص العقارين إلى عقار واحد مثلاً لم يزل فله حق المطالبة به بدعوى مستقلة أخذًا بالقياس مع جواز رفع دعوى شطب الرهن (571/ 695 مدني)، وباعتبار الاختصاص كالرهن (599/ 725 مدني).
وإذا فرض وارتفعت أسعار العقارات لمناسبات اقتصادية عامة لها بعض الدوام فإنا لا نرى ما يحول من رفع دعوى بطلب تنقيص العقارات المحملة بحق الاختصاص من عقارين إلى عقار مثلاً ما دام الوفاء بدين الدائن مضمونًا، ذلك لأن القانون أباح في ناحية أخرى بأن للدائن حق إلزام مدينه بتقديم عقار أو الوفاء بالدين حالاً إذا أصاب العقار المرهون عطب أو تلف قهري أو بسبب فعل المدين (562/ 686 مدني)، إذا علم ذلك فلماذا لا تكون الحالة العكسية في حق المدين في طلب التنقيص العقاري عند ارتفاع الأثمان ؟ وإذا كان الرهن لا يقبل التجزئة، ولذا قرر القانون بنفاذه مع ما يصيب العقار المرهون من إصلاح وزيادة إلا إذا اتفق على خلاف ذلك (564/ 688 مدني) فإن عدم القابلية للتجزئة وقد أريد بها مبالغة الحيطة بدين الدائن، لا تضير الدائن ما دام العقار الواحد مثلاً يفي ثمنه بالدين وأكثر، ويجب أن يلاحظ في هذا الشأن ما قد يقع من ملابسات لها بعض الأثر في دعوى التنقيص: قرب تاريخ الوفاء بالدين، استمرار الزيادة القيمية في العقارات بطريقة شبه مطردة، بقاء الأسباب العامة في زيادة قيمة العقارات، وإذا كان القانون أباح المطالبة بزيادة العقارات المرهونة عند نزول قيمتها بخلل أو هلاك حماية للدائن، فإنه يتعين عدالة أن يتقرر الحق العكسي للمدين في طلب تنقيص عدد العقارات المرهونة عند زيادة قيمتها زيادة محسوسة، والقانون أباح للدائن الحق في طلب زيادة العقارات المرهونة عند الخلل أو الهلاك، ولم يقل شيئًا إذا ما نزل سعر العقار لمناسبات اقتصادية مفاجئة وفي حالة شبه استمرار، ولم يقرر حق الزيادة للدائن، فهل يجوز له طلب الزيادة ما دام للمدين حق التنقيص ؟ نظن أن القاعدة القانونية العلمية واحدة، ولا يصح معاملة أحد الاثنين بمقياس ومعيار يخالف الآخر، وعلى الأخص إذا لوحظ بأن المدين وهو ملتزم بالدين في جميع الأحوال فإنه لا يضيره أن يقدم عقارًا زيادة ضمانًا لدين بعيد الأجل، وكان مليئًا لا عسر لديه لضآلته، على أن الأمر في الواقع من الدقة بما هو في حاجة إلى زيادة في التمحيص وكفاية في الدرس لمن شاء التوغل في بحث صنوف وأشكال متعددة، وذلك على أساس أن الدائن وهو مجازف في رهنه فإنه يجوز أن يتحمل ما يصيبه من مجازفته عند نزول قيمة العقار.
ووسائل التنفيذ شرعت للحصول على الديون المطلوبة لجماعات الدائنين من جماعات المدينين، ويجب أن يؤخذ فيها يرفق وبغير اعتساف، فإذا اختار الدائن عقارًا للتنفيذ عليه من حيث بيعه بالمزاد بعد الإجراءات المطولة، وكان العقار مسكنًا خاصًا للمدين يضم أسرته وأفراده، وكان هناك عقار آخر يفي بالدين أو منقولات تفي أثمانها به وجب وقف الدائن في عمله التعسفي حتى ولول كان لا يبغي ابتداء السوء بمدينه، ومن باب أولى ما إذا كان مدفوعًا بدافع النية السيئة حتى تجاوز بذلك حقه من حيث ضرورة الأخذ بالوسيلة الأقل ضررًا.
والأمثلة في هذا الشأن كثيرة في الميادين القضائية، إذ الاختيار في ذاته وهو اختيار الدائن للتنفيذ على عقار دون عقار بما فيه ضرر حتمي على دائن آخر، هذا الاختيار خاضع أيضًا لأحكام نظرية الاعتساف في الحق.
فإذا كان للمدين عقاران مرهونان لدائن واحد وثاني العقارين مرهون أيضًا لدائن آخر بمبلغ صغير أقل كثيرًا عن دين الدائن الأول، وجاء هذا الأخير وبدلاً أن ينفذ على العقار الأول الذي يفي ثمنه بالدين، جاء هذه المرة ونفذ على العقار الثاني، وعند التوزيع الترتيب أو التوزيع بالدور يفوز الدائن الأول نازع الملكية بدينه الذي يكون استغرق دينه كله جميع الثمن فيخرج بدينه مدفوعًا على أتمه ويخرج الدائن الثاني صاحب الدين الأصغر صفر اليدين، وفي هذا ما فيه من الإجحاف والضرر بالدائن الثاني الذي كان يستطيع الحصول على دينه لو قام الدائن الأول بالتنفيذ على العقار الأول فيأخذ دينه من ثمنه دون المساس بالعقار الثاني الذي يفي ثمنه وزيادة بدين الدائن الثاني صاحب الدين الصغير [(40 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#40#40))].
ولحق الاختيار بصفة عدم جواز التجزئة والانقسام في الرهن صلة كبرى، فالاختيار يخضع لقواعد الاعتساف، وكذلك عدم التجزئة، ويجب أن ينصرف كل منهما في الطريق الذي يتفق مع المصلحة الجدية المنشودة وأن لا يؤخذ فيه بالعنت أو العناد أو تبييت سوء النية وانتواء الغدر بالآخرين [(41 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#41#41))].
وإذا كان لدائن رهن على عقارين وباع المدين الراهن أحدهما إلى مشترٍ، فهل يجوز أخذًا بعدم جواز تجزئة الرهن، للدائن أن ينفذ على العقار المبيع دون غير المبيع، الأمر الذي يترتب عليه أن يلتزم المدين البائع بأن يرد ثمن الصفقة إلى المشتري المنزوعة ملكيته باعتباره حائزًا للعقار، أو أن يتعين على الدائن أن ينفذ على العقار الأول غير المبيع وفي ثمنه كفاية الوفاء بالدين ؟ نظن أن تصرف الدائن نازع الملكية يكون سليمًا فيما إذا لم ينتوِ ضررًا، وأما إذا تعمد الضرر وأراد إحراج المدين حتى يلزمه برد ثمن الصفقة وقد يكون غير موجود لديه، إذا تعمد الضرر وجب اعتبار عمله تعسفًا وتقرر له الجزاء.
وما القول فيما يأتي: لدائن رهن على عقارات مدينه، وباع المدين أحد عقاراته المرهونة إلى مشترٍ ورهن رهنًا ثانيًا أحد العقارات المرهونة أولاً إلى دائن ثانٍ، وهنا ثلاثة أشخاص يتنازعون: الدائن المرتهن الأول للعقارات جميعها، المشتري لعقار مرهون، الدائن برهن ثانٍ لعقار مرهون من قبل للدائن الأول.
فهل للدائن الأول صاحب الرهن على العقارات كلها أن ينفذ على المشتري باعتباره حائزًا ؟ وهل للمشتري أن يحتج عليه ويكلفه أن ينفذ على العقار غير المباع ليحصل على دينه من ثمنه ؟
وهل للدائن الثاني صاحب الرهن الثاني إكراه الدائن المرتهن الأول على أن ينفذ على العقار المبيع والمحمل بالرهن الأول وغير محمل بالرهن الثاني ؟
أجاب القضاء المختلط بالسلب وأن للدائن الأول صاحب الرهن على جميع العقارات حق التنفيذ على ما يشاء وفاءً لدينه.[(42 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#42#42))]
وقد تعددت أوجه البحث في تخير أسلم الطرق للخلوص برأي يوفق بين الحقوق المتنافرة والعدالة، وللفقه في ذلك آراء وللقضاء آراء، وهي مبسوطة في كتب التفسير بسطًا وافيًا [(43 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#43#43))].
وتصاب الوكالة بالاعتساف أيضًا، والوكالة باعتبارها عقدًا بين موكل ووكيل لا بد فيها من إيجاب وقوبل (512 مدني)، وهي في الأصل بلا مقابل إلا إذا اشترط فيها الأجر المعين أو النسبي أو كان شرط الأجر مستفادًا من حالة أعمال الوكيل (513 مدني)، وللقاضي حق التدخل في التقديران زيادة أو نقصًا وباعتبار التقصير في أعمال الوكالة ودرجاته (521 مدني)، وللموكل حق عزل وكيله ولهذا الأخير حق عدم الاستمرار في الوكالة (529 مدني)، وإلا أصبح مسؤولاً.
وإذا كان للموكل الحق في عزل وكيله فإنه لا يجوز له أن يعتسف في استعماله لهذا الحق إذا ثبت أن هناك مصلحة ظاهرة للوكيل في البقاء في الوكالة، كما إذا تقررت الوكالة لإدارة الشركة لأحد أعضاء الشركة وبعقد الشركة، أو كما إذا تقررت الوكالة على اعتبارها شرطًا لعقد تبادلي، أو حصل تحويل للوكيل بجزء من الدين المكلف بتحصيله [(44 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#44#44))].
والإصلاح التعويضي عيني في بعض الأحوال ومالي في البعض الآخر، وذلك وراء ما تجري به الظروف وتنادي به الملابسات ويحتمله القانون وتجيزه أصوله.
والشركة كائن معنوي لغرض معين لها أجل يحين بإحدى الأحوال المبينة قانونًا، ومنها رغبة أحد أعضائها في الانفصال إذا كانت مدتها غير معينة وعلى شرط أن لا يكون الانفصال مبنيًا على غش أو كان في وقت غير لائق (المادة 445 مدني). وهذا الانفصال من الشركة وتعريضها للخطر وسوء النهاية أمر يخضع لأصول الاعتساف، فإذا عابه الاعتساف وأراد العضو المنفصل الإيذاء بالشركة وبأعضائها في سبيل قضاء لبانات خاصة به أصبح عمله تعسفيًا وحق عليه جزاء الاعتساف وهو رفض انفصاله وضرورة بقائه، كما إذا جاء وطلب الانفصال وهو يرمي بذلك إلى محاولة الإفلات من الوفاء بحصته في رأس مال الشركة وهي الحصة التي أصبح هو مدينًا بالذات بها للشركة باعتبار هذه الأخيرة كائنًا معنويًا [(45 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#45#45))].
وللشركة وهي كائن معنوي حقوق يجب أن تجري فيها طبقًا لأصول القانون في غير تعسف وفي غير تعمد الإيذاء ولو كان عملها مطابقًا مع ذلك لأصول دستورها ومواد قانونها الأساسي، كما إذا صدر قرارها برغبة إلحاق الأذى ببعض أعضائها، أو صدر لأغراض ملتوية ضارة [(46 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#46#46))] وفي الجزاء العيني على الأخص حماية للشركة في ذاتها ولأعضائها جميعًا بما فيهم الحاملون والمحمول عليهم وحماية الأقلية بينهم [(47 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#47#47))].
وحق الإفصاح عما يجول بالخاطر ونقد ما تكشف عنه الحياة حق طبيعي مقرر أقرته الدساتير بقدر ما توحي به بداهة الحياة وطبيعة الوجود وكرامة الفرد في نفسه وفي جماعات الأفراد، بالقدر الذي تبيحه القوانين الموضوعة فيما يتعلق بالنشر والاجتماعات، وهذا الحق خاضع أيضًا لأصول الاعتساف، فإذا شابه الاعتساف وعابه القصد السيئ تقرر له الجزاء، الجزاء الجنائي باعتبار ما وقع سبًا أو قذفًا أو إهانة [(48 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#48#48))]، ويجوز الطعن في أعمال الموظف وبشرط إثبات أوجه الطعن (المادة 302 عقوبات)، وأن يكون الطعن في الوقت المناسب من أجل المصلحة العامة.
فإذا عاب الطعن تعسف وتوارت وراءه نية الإيذاء بذات الموظف وفات أوان الطعن وتبينت وجهة السوء، أوخذ الطاعن على عمله مؤاخذة جنائية ومدنية [(49 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#49#49))]، ويجوز نقد أعمال المتوفين في حدود النفع التاريخي والمصلحة العامة، وإلا إذا عاب النقد تعسف جاز للورثة حق المطالبة بما يجيزه القانون.
ولجماعات أنصار الفضيلة والأخلاق الكريمة حق نقد ما يتبينوه من سوء المغبة وخطر النتيجة على الأخلاق العامة، كنقد فلم من أفلام السينما قبل عرضه وترغيب الناس عن مشاهدته لما فيه من خطر أخلاقي عام، ولا جزاء على الأنصار ما دام القصد حسنًا والظروف مؤيدة لما يقولون.
والنشر في أساليبه المختلفة أمر لازم من لوازم الحياة، والنقد أكبر مظهر له، والصحف السيارة إدانة، وتقول المادة (24) من قانون الصحافة رقم (20)، والصادر في 20 فبراير سنة 1936 بأنه:
(يجب على رئيس التحرير أو المحرر المسؤول أن يدرج بناءً على طلب ذوي الشأن تصحيح ما ورد من الوقائع...)، وتقول المادة (25) منه (لا يجوز الامتناع عن نشر التصحيح في غير الأحوال..)، وحق النقد مقيد وكذا حق نشر التصحيح مقيد أيضًا، ويجب في كل منهما عدم الاعتساف.
وعقد إيجار الأشياء هو كالعقود الأخرى خاضع أيضًا لنظرية الاعتساف في استعمال الحق في مواضع غير قليلة مما كشفت عنه الحياة العملية والقضائية، وذلك:
فيما يتعلق بالتأجير من الباطن: جرى التآجر التقليدي بين الأفراد في عقودهم الخاصة أن يشترط المؤجر عدم جواز التأجير من الباطن اشتراطًا عامًا بلا قيد، أو اشتراطًا بقيد خاص وهو جواز التأجير الباطني بشرط رضاء المالك، ويقع ذلك في عقود الإيجار الزراعي، وهذا الشرط باعتباره شرطًا واردًا بالعقد له قيمته القانونية فهو نافذ على الطرفين، والشرط هو على تلك الحالة حق للمؤجر، وهو ككل الحقوق يخضع أيضًا لأصول الاعتساف في استعمال الحقوق فلا يجوز الأخذ فيه بما يتعارض مع كرامة الحق في ذاته وماله من غرض جدي يسمو به عن التهاتر الخلقي والإيذاء الكيدي.
وعلى ذلك إذا تبين أن الشرط الخاص بقبول المالك قد استخدمه المالك لغير غرض جدي بل أراد الانتفاع به من طريق الأذى بالمستأجر، وجب اعتبار موقف المؤجر في رفض الموافقة على التأجير الباطني موقفًا تعسفيًا جزاؤه عدم إقراره عليه والقول بصحة التأجير الباطني.
وقد يرد شرط عدم جواز التأجير من الباطن بعقد صدر لمصلحة مستأجر ليس مزارعًا ويستحيل عليه أن يزرع بنفسه وبرجال له، ويعلم المؤجر بحالة المستأجر ويلم بتلك الاستحالة، فإذا جاء المستأجر وأجر من الباطن فإن المالك المؤجر يمنع من الانتفاع بشرط الحظر الذي يعتبر لغوًا ولا محالة ولا يجوز للمالك طلب الفسخ بتاتًا [(50 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#50#50))].
وفي عقود البيع الإيجاري أو الإيجار البيعي [(51 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#51#51))] وما يرد فيها من دفع الثمن منجمعًا مقسطًا واحتفاظ البائع بالملكية [(52 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#52#52))] حتى تمام الوفاء بالثمن جميعه وورود الشرط الجزائي بالعقد باعتبار الأقساط المدفوعة ملكًا حرًا للبائع كتعويض له عند عدم دفع الثمن كله (المادة 123 مدني والشرط الجزائي وعدم جواز مساسه بالتعديل نقصًا أو زيادة)، فإن الحياة القضائية أسفرت عن تعسف في هذه العقود عابها في صميمها: ذلك لأنه وإن كان شرط الاحتفاظ بالملكية صحيحًا قانونًا إلا أن الشرط الجزائي في تملك البائع للأقساط المدفوعة يجب أن يخضع لقاعدة التوازن في الحقوق وأن يقف التعويض عند الضرر فقط بالقدر الذي عاد على البائع من رد السيارة إليه وفسخ العقد ومدة استعمالها، وأما عكس ذلك فهو تعسف تأباه طبيعة الحقوق، وإن كان الشرط الجزائي لا يقبل بالقانون تعديلاً في إيجابه أو في سلبه إلا أن ذلك مشروط بعدم الاعتساف وإذا بانت بوادر الاعتساف جاز القول قضاءً بالزيادة أو النقص للشرط الجزائي، إذ لا يؤخذ به كما هو إلا إذا كان نقيًا لم يعبه تعسف ما [(53 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#53#53))].
ويرد في عقود البيع الإيجاري للسيارات أو غيرها أن للبائع الحق في الفسخ قبل تسليم السيارة المبيعة ورد ما قبضه من العربون أو من قيمة الثمن مقدمًا، وقد يرمي البائع في ذلك إلى غرض بيته في نفسه في أن يرد ما قبضه ويفسخ العقد عليه إذا ما لاحظ ارتفاعًا مفاجئًا في الثمن يستفيد من ورائه عند الفسخ ورد ما قبضه، إذن فعل ذلك وتبينت ظروف ارتفاع الثمن ولوحظ أن في استخدام حق الاختيار هذا تعسفًا وجب قضاء تفويت الغرض الممقوت على صاحبه، ووجب القضاء بالتعويض العيني وهو تسليم السيارة، أو التعويض المالي، والمشتري في ذلك بالخيار إن شاء ذلك أو ذاك [(54 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#54#54))].
وفي عقد إيجار الأشخاص لغير مدة معينة يجوز في أي وقت فسخ العقد بشرط أن يكون الفسخ في وقت مناسب (المادة 404 مدني)، وحتى يستطيع الشخص المستأجر إعداد العدة لنفسه في تهيأة عمل جديد آخر، وإلا جاز التعويض المالي دون العيني إذا ما تبين بأن هناك خطأ أو تعسفًا أو عنادًا أو عنتًا.
وللموظف الحكومي اعتبارات خاصة ترجع لطبيعة العقد الذي ارتبط فيه مع الحكومة على أساس قوانين التوظف المقررة، وله أيضًا الاحتجاج بما يشوب قرار فصله من عيوب التعسف ومن تصريف الأمر الحكومي القائل بفصله تصريفًا تعسفيًا معيبًا لم تلاحظ فيه المصلحة العامة، مع ضرورة ملاحظة ما لمجلس الوزراء من حق الفصل إذا لم يتلمس المعونة له من الموظف وعلى شرط عدم الاعتساف [(55 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#55#55))]، على أنه إذا صح القول بالفصل بسبب عدم الالتئام في المنهج السياسي، فقد يكون مع ذلك للتعويض المالي أثر ظاهر أخذًا بنظرية المخاطر الاجتماعية [(56 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#56#56))] واعتبار خزانة الدولة مسؤولة عن ذلك لا من طريق الخطأ بل من طريق أن الفصل إنما جاء للمصلحة العامة التي تستفيد وحدها منه فكأنه بمثابة نزع ملكية للمنفعة العامة لا بد فيه من التعويض، إلا إذا كان الفصل للمصلحة العامة بمعنى آخر وكان الموظف المفصول محل مؤاخذة معينة في عهد سابق بما لا تقره الوطنية الصحيحة والقومية السليمة، ولا يخفي ما في ذلك كله من دقة في التقدير ووزن الاعتبارات لدى القضاء العادي، بما يجعل الأمر أقل دقة وأبعد خطورة فيما لو كان هناك مجلس دولة يفصل في أمر الموظف طبقًا لأصول مرسومة هي دستور الموظف ودستور الوظيفة وهو ما ترجوه الأمة وتلحف في المسارعة بإنجاز مشروعه.
وللحرية التجارية اتصال بحرية الشخص، وفيها يتقرر حق إنشاء المحل التجاري وحق الاصطناع والإنتاج وحق التصريف لبضائعه ومنتجاته، ويتصل بالحرية التجارية المزاحمة التجارية ويجب أن تكون مشروعة ومباحة في حدود القانون وأن لا يعتدي عليها بالمزاحمة اللامشروعة، والاختراع لمن اخترع وحده لا يزاحمه أحد فيه، والمزاحمة اللامشروعة فيه مؤاخذ عليها جنائيًا (المواد 348 - 351 عقوبات)، ومدنيًا (المادة 151 مدني)، وتجوز فيها المصادرة في حالة التقليد.
وللمزاحمة اللامشروعة صور مختلفة وألوان متباينة: منها تسمية التاجر لمحله باسم سابق لمحل موجود من قبل، ومنها الترويج لبضاعته بالأكاذيب والتشهير بالافتراء لبضائع تاجر آخر.
والمزاحمة المشروعة جائزة مهما أصاب الغير من الضرر ما أصابه، ويجوز الاتفاق بين تاجر ومصنع على أن يورد هذا الأخير منتجاته إلى التاجر وحده دون غيره، وعلى أن يستورد التاجر صنفًا معينًا إلا من ذلك المصنع وحده، وكذلك يصح الاتفاق بين تاجرين على أن لا ينشئ أحدهما محلاً تجاريًا في منطقة معينة أو في وقت معين، ولا يصح هذا الاتفاق إذا أطلق الحظر إطلاقًا مكانيًا وزمانيًا، والجزاء في المزاحمة اللامشروعة عيني بالمصادرة ومدني بالتعويض المالي الفعلي والتهديدي، والتهديدي جائز في حالة فتح محل مخالف للمزاحمة المشروعة، والتعويض التهديدي قابل للزيادة بإصرار المتسبب في الضرر، وإن أغرق في الإصرار جاز التنفيذ الفعلي بالغلق.
وإذا كان الضرر ناشئًا عن عمل عدائي في ذاته أي مؤاخذ عليه جنائيًا فلا بد من إزالته مهما صغر الضرر كما لا بد من إزالة العمل العدائي لأنه إجرامي لا مبرر له مطلقًا،. ويقع أن يكون العمل العدائي بسيطًا يكفي فيه التعويض إذا وقع بحسن نية، كما يحصل عندما يبتدئ المالك عند بنائه الجد الفاصل بينه وبين جاره [(57 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#57#57))].
وإذا كان العمل في ذاته مشروعًا ومرخصًا كإنشاء مصنع أو تكوين شركة قطارات حديدية فيجوز تحمل الضرر البسيط، أما الكبير فلا بد من التعويض ولا محل للإزالة لأن فيها ضررًا عامًا شاملاً، ولا بد لصاحب المصنع أو للشركة من تتبع خطوات العلم والعمل بما يترتب عليه أقل الأضرار، والرخصة الإدارية من الحكومة لا تحول دون المطالبة بالتعويض، لأن أساس التعويض قاعدة (الغرم بالغنم).
أما إذا كان العمل في ذاته صحيحًا ولكن شابه الاعتساف وقت الاستغلال والاستعمال فإن الجزاء عيني ومالي، وبناء الحائط التعسفية باطل ويجوز هدمها، كما يجوز إزالة العوائق التي يحدثها صاحب أرض لمضايقة الجار في مطاره ولأجل إكراهه على شراء أرضه المجاورة للمطار، وإذا أجرى مالك حفريات بأرضه حتى ينضب الماء عند جاره جاز ردم الحفريات.
وفي الجزاء العيني لا بد مع ذلك من احترام الحرية الشخصية، فمن تعهد بتمثيل دور أو وضع صورة فلا يكره على العمل فيهما، والجزاء هنا مالي فقط، وإذا تعهد ممثل بعدم تمثيل دور أو رواية وخالف عهده جاز التعويض وجاز الجزاء العيني إذا كان للأمر المحظور اتفاقًا مساس بالآداب العامة، وهذا الجزاء العيني يسمى أيضًا بالجزاء الواقي.
وفي نظرية الالتزامات ميادين فسيحة لقاعدة اختلال التوازن في الحقوق ولقاعدة الاستعمال التعسفي للحقوق.
وفي الوفاء بالالتزام يجوز للغير أن يفي بالدين للدائن الذي يستلم قيمة دينه برغم إرادة مدينه ورغم معارضته (المادة 160 مدني) إلا إذا كان للمدين سبب معقول في المعارضة، فإن امتنع السبب ولم يحصل وفاءً للدائن وأصابه ضرر أصبح المدين مسؤولاً عن ذلك الضرر أخذًا بنظرية التعسف في استعمال الحق، وللاعتساف ثمنه، فمن عمل به دفع فيه جزاءه، ومن اعتسف دفع، ومن آذى جوزي.
ويقع أن تكون لذلك الغير مصلحة في الوفاء بالدين للدائن، كما إذا كان مشتريًا لعقار من المدين وفي ذمته بقية من الثمن بقدر يفي بدين البائع للدائن، فإذا تعرض المدين البائع بغير عذر مقبول أصبحت معارضته غير مشروعة ويجب أن يتحمل جزاءها فيما إذا أصاب المشتري ضرر، وإذا اتفق المدين البائع مع الدائن على عدم أخذ الدين من المشتري أصبح المتواطئان ملزمين بتعويض الضرر للمشتري، ولهذا الأخير حق العرض القانوني مع الإيداع، وحق رفع دعوى مستعجلة بإيقاف البيع حتى يتم الفصل في صحة العرض.
وإن كان الوفاء يحصل في محل المدين وهو الأصل إلا أنه يجوز أن يحصل في محل الدائن وبالبريد، وإذا أراد المدين الوفاء بالشيك على البنك جاز للدائن الرفض للفروق الظاهرة بين البريد والبنك إذ للشيك ظروف قد تحول دون اعتباره أداة وفاء صحيح لاحتمال أن لا يكون هناك رصيد أو أن هناك حجزًا، إلا إذا كان الشيك من البنك على البنك.
وإذا كان للمدين الواحد جملة دائنين فله أن يختار الوفاء لأحدهم كما تهديه إليه مصلحته، وكما يريد حتى ولو أراد أن يفي بدين لم يحصل بعد مع أن هناك ديونًا عليه قد حلت، ولا يقع تصرفه تحت طائلة التصرف البوليصي ودعوى الإبطال لأن عمله ليس من شأنه إلقاءه في العوز والضيق، وحق الاختيار هنا حق له حصانة الحق المطلق، إلا في حالة الإفلاس إذا ما أشرف التاجر عليه ففضل دائنًا على آخر وخالف بذلك قاعدة المساواة في حالات الإفلاس (المواد (227) و(228) تجاري).
وإذا ثقل كاهل المدين بجملة ديون فله حق الخيرة في الوفاء بما يريد هو لا دائنه (المادة 272 مدني)، وله حق تعيين محل الوفاء بالدين الذي يرضاه، وإن كان حق الاختيار هذا مطلقًا إلا أنه قد يقع أن يشوبه الاعتساف فيسري عليه جزاء التعسف في استعمال الحقوق إذا ما انتوى المدين المدني بالدين إيذاء مبيتًا ضد آخر ونية مقصودة ترمي وترمي إلى الإضرار ضد الغير: ويقع ذلك فيما إذا كان هناك مدين بجملة ديون أحدها مضمون من آخر ضمانًا تضامنيًا وجاء المدين ودفع دينًا عاديًا ولم يدفع الدين المشمول بالتضامن مع أن المصلحة هي في الوفاء بهذا الدين الأخير لما فيه من خلاص الاثنين المدين وضامنه، وقد فعل ذلك حتى يلجأ الدائن إلى التوجه في الوفاء إلى الضامن فينفذ عليه بما فيه المساس به وبسمعته بسبب إجراءات التنفيذ العقاري وإعلاناته وما إلى ذلك كله، وقد قضى القضاء في ذلك بأن حق الاختيار هذا قد شابه التعسف في الاستعمال وجاز عليه الإصلاح العيني أو المالي [(58 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#58#58))]، كما أنه قضى في مسائل عدة بسريان التعسف على حق الاختيار في حالة الملكية وفي حالة الإجراءات، كما إذا جاء الوارث وقد حكم ضده في معارضة رفعها هو ضد تنبيه نزع الملكية ولم يشأ أن يرفع استئنافًا عن ذلك الحكم بل جاء ورفع دعوى مستقلة بتثبيت الملكية وفيها كثير من العراقيل والمضايقة بخصيمه [(59 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#59#59))].
وقد تدق مهمة القاضي في تنقية العقد من الأدران والشوائب الأخلاقية وفي توجيه العقد توجيهًا سليمًا [(60 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#60#60))] بحيث يصبح وقد انساق وراء البحث عن أصح المثل العليا دقة واتساعًا وهو يهدف إلى ما يجعلها تتفق مع العدالة في المعاملات بين الناس اتفاقًا صحيحًا [(61 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#61#61))].
وقد وقع أن شركة سكة الحديد اتفقت مع شركة صناعية تجارية على أن تمدها بفرع من سككها الحديدية وأن تجهز الفرع الحديدي بعربات للنقل في مدة معينة تعيينًا واسعًا، وجاءت شركة سكة الحديد وأضمرت السوء والإيذاء للشركة الصناعية وأرادت التنكيل بها وبعثت بعرباتها وبالكمية المطلوبة جميعها في الوقت الواسع المضروب بحيث قد شعرت الشركة الصناعية أن العربات وإن كانت قد وصلتها في الميعاد إلا أنها وصلت بكمية تتعدى الحد المألوف لنقل البضائع بحيث أصبحت تشعر بضرر يلحق بها من جراء تراكم العربات لديها ترى كما لا يتسع له الوقت الموجود، وأصبحت تشعر بالحاجة إلى العربات فيما بعد وفيما لو وردتها شركة سكة الحديد في أوقات مختلفة في حدود المواعيد المضروبة، وأما وقد زادت كمية العربات عن القدر المألوف عادةً وأرادت شركة سكة الجديد من هذا التراكم إحراج الشركة الصناعية لتنزل بها ضررًا مبيتًا ضدها، فقد تقرر لها الجزاء التعويضي القضائي المالي ضد الشركة الحديدية نظرًا لذلك الاعتساف الظالم في الحقوق، برغم ما لتعريفات السكك الحديدية من دقة ملحوظة في التفسير اللفظي والشكلي، وهنا لعبت الحكم الرومانية دورها من الأثر وهي القائلة بأن الغش يفسد كل شيء [(62 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#62#62))] ولا يجوز التسامح مع المدلسين [(63 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#63#63))] والمبالغة في الحق ظلم فادح [(64 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#64#64))].
وفي تحويل الديون من الدائن لآخر باعتباره بيعًا للدين (المادة 348 و349 مدني)، يلاحظ ضرورة رضاء المدين بالتحويل كتابة للرابطة الشخصية بينه ودائنه (المادة 349 مدني)، فإذا تعدد المشترون لدين واحد كان أولاهم بالوفاء إليه أسبقهم بإخبار المدين بالتحويل.
وإذا تحول الدين إلى محتال واحد ولم يزاحمه محتال آخر ولم يقم بإخطار المدين ثم جاءه وطالبه بالوفاء، وأبى المدين الوفاء إليه جاز للمحتال مقاضاته وطلب الحكم عليه على أساس أن المدين تعسف معه من حيث جهله بالتحويل وعدم علمه به لأن الضرر بعيد كل البعد ولا محل عندئذٍ للامتناع عن الوفاء.
وللمدين المحول عليه الحق في حالة بيع الدين المتنازع عليه [(65 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#65#65))] أن يدفع للمحتال ما دفعه هذا الأخير بالفعل إلى البائع له (المادة 354 مدني)، وذلك فرارًا من رجال اعتادوا شراء الديون المتنازع عليها ليصيبوا من ورائها مكاسب بما اعتادوه من انتهاز الفرص والوقوف بالكيد في وجوه الضعفاء من المدينين المنكوبين [(66 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#66#66))]، وذلك تأسيسًا لما قاله سيلسوس [(67 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#67#67))] حكيم الرومان في أن القانون هو فن الحق والعدل [(68 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#68#68))].
وللملكية لدى صاحبها حرية يتملكها المالك، فإن شاء تصرف وإن شاء لا، وترد على حرية التصرف قيود، فلا يجوز أن يتصرف إضرارًا بدائنيه وإلا جاز الطعن في تصرفه بدعوى الإبطال أي الدعوى البوليصية (المواد (143) و(556) و(53) و(206) مدني [(69 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#69#69))])، ولا يجوز له التصرف إضرارًا بورثته مهما كانت صيغة التصرف الذي يرمي في حقيقته إلى الوصية حيث لا وصية لوارث، ولمحكمة النقض آراء معروفة في هذا الصدد.
ويبطل الوقف إذا حصل بنية الإضرار بدائني الوقف (المادة 53 مدني وطني)، ولا بد حينئذٍ من النية، ولكن القضاء المختلط يقول بالبطلان لمجرد وقوع الضرر اعتمادًا على المادة (76) مدني مختلط التي لم تشترط النية ولأنها وردت عقب المادة (74) مدني التي قالت ببطلان الهبة الحاصلة إضرارًا بالدائنين دون شرط نية الإيذاء، وأصر القضاء المختلط على رأيه برغم وضع المادة (38) من لائحة التنظيم القضائي وضعًا أشير فيه إلى نية الإضرار وهي اللائحة التي وضعت بمؤتمر مونترو بسويسرا سنة 1937 وهذا الإصرار في غير محله لأن نية الإيذاء عنصر أساسي لدعوى الإبطال ولأن المادة (74) مدني مختلط الخاصة ببطلان الهبة الضارة بالدائنين إنما تقرر قاعدة عامة الأمر الذي لم يرَ الشارع المصري الوطني سنة 1883 محلاً لنقلها بالقانون المدني، ولا يمكن أن يكون الشارع الوطني أراد سنة 1883 غير ما أراده زميله الشارع المختلط سنة 1875 وكان يجتزئ المواد ولا ينقل بعضها اكتفاءً بما هو موجود منها.
ولا بد في دعوى الإبطال لنفاذها ضد المشتري، أو المتعامل تعامل عينيًا عقاريًا مع المدين بوجه عام، أن يكون ذلك المشتري شريكًا في الإيذاء أو متواطئًا مع المدين، وإلا إذا كان حسن النية فلا محل للقول وقتئذٍ باختلال التوازن في الحقوق لأنه عند الأخذ بنظرية المفاضلة بين مشترٍ حسن النية معنى بأمره ولم يخطئ وبين دائن عادي لم يحتط في أخذ ضمان يجب تفضيل الأول على الثاني.
وهل تنفذ دعوى الإبطال على التصرف في الشروط العشرة المعروفة في الوقف إذا أراد الواقف إخراج نفسه من الاستحقاق وأدخل آخر مكانه فأصاب دائنيه ضرر من ذلك ؟ أجاب القضاء المختلط بالإيجاب [(70 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#70#70))]، ولعل الرأي السلبي هو الأصح لأن التصرف في الشروط العشرة لا يعتبر تصرفًا بالمعنى الصحيح إنما هو انتفاع بحق ذي لون وطبيعة خاصة ولأن الغالب فيها النزعة الشخصية ولا تعتريها النزعة المالية إلا عرضًا ولأن الوقف غير الهبة، ولأن الوقف المصحوب بالشروط العشرة فقد حصل قبل الاستدانة ويعلم الدائن به وبشروطه العشرة، ولأن الشروط العشرة قد اتصلت بالواقف أو نائبه اتصالاً وثيقًا لا يجوز النزول عن الحق في استخدامها وإلا كان النزول باطلاً وجاز الرجوع فيه [(71 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#71#71))]، ولأن علماء الشريعة الإسلامية يقولون بشأن الشروط العشرة (يملك العمل بمقتضاها كل من شرطت من واقف وناظر وغيرهما سواء كان صحيحًا معافى أم مريضًا مرض الموت إذ المريض مرض الموت ممنوع فقط من التصرفات الإنشائية التي تضر بدائنيه أو ورثته، وفيما عدا ذلك هو وغيره سواء) [(72 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#72#72))].
ولمناسبة الوقف هل يجوز لشخص يتعين فيما بعد مستحقًا في وقفية عند نزول المستحق الآخر هل يجوز له قبل أن يصبح مستحقًا بالفعل حق التنازل لدائن له عن استحقاقه الذي لم يقع بعد ؟ وهل ذلك التنازل يثمر ثمرة فيما إذا جاء الدائن المتنازل إليه وأعلن ناظر الوقف بالتنازل، ثم جاء وقت الاستحقاق الفعلي وزاحمه دائنون آخرون، فهل يفوز عليهم بالأولوية في الاستيلاء على الاستحقاق أم أنه يتزاحم سهم فيه كل بقدر النسبة في دينه ؟ قضى القضاء المختلط بالجواز، ولكن الصحيح عدم الجواز لأن الاستحقاق قبل وقوعه هو أمل كالأمل عند الوارث في الإرث عن مورثه، إذ قد يحصل أن لا يتحقق الأمل فيموت المستحق القادم قبل أن يكون مستحقًا بالفعل أو يموت الوارث قبل مورثه [(73 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#73#73))].
والشفيع وقد تقرر له حق الشفعة لمجرد توافر شروطها وعند حصول البيع للغير، إنما يتقرر له الحق تقريرًا موقوفًا نفاذه على رغبته في الأخذ بالشفعة، فإذا قرر الأخذ قضى له بها من وقت إظهار الرغبة وله الغلة من ذلك التاريخ، وإذا تحايل المشتري على تفويت حق الشفعة إضرارًا بالشفيع كان في ذلك إخلال بالحقوق المتوازنة فيما بينها وتعين القضاء بالشفعة واعتبار الحيلة وسيلة غير مشروعة قانونًا وإنها تخل بالتوازن بين الحقوق وبين بعضها البعض، والحيلة في الشفعة إن هي إلا تدليس بالقانون أو اعتساف في استعمال الحق حق الشراء من الغير، أو أنها عمل باطل لأن السبب فيه معيب ولحقه الغش والتدليس فأصابه البطلان بعلة بطلان السبب.
والملك وهو على صاحبه يصبح في يده حرًا يفعل فيه المالك كما يشاء، ولكنه إذا تصرف مرة فإنه لا يجوز التصرف مرة أخرى وعلى الأخص إذا تواطـأ مع المشتري الثاني على التسجيل قبل المشتري الأول إضرارًا بهذا الأخير إذ يعتبر ذلك العمل اعتسافًا في التسجيل [(74 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#74#74))].
وهل يختل التوازن في الحقوق بين بعضها البعض في حالة ما إذا باع المورث لمشترٍ لم يسجل عقده ثم جاء الوارث وباع لمشترٍ آخر وسجل ؟ وهل يختل التوازن فيما إذا تنازع المشتري من الوارث هذه المرة مع دائن عادي للمورث ؟ أن الأمر في ذلك يرجع لنظرية التفاضل، ولا شك في أن الفوز للمشتري الذي سجل واشترى بعد زمن حصل فيه التأكيد بأنه لم يكن للمورث دائنون أو أن المشتري سجل وهو لم يعلم مطلقًا بالبيع الحاصل من المورث [(75 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#75#75))].
والمالك حر في أن يتصرف في ملكه ببيعه إلى الغير، ولا يكره على البيع للغير مهما عرض هذا الأخير من الثمن، ومن غرائب الأقضية في هذه الحالة أن مالكًا لأرض بناء متسعة لا نفع من ورائها تغمرها الأوساخ وتشيع فيها الأحجار، وكان يجاوره مالك لمصنع أراد ضم الأرض إلى مصنعه رغبةً منه في توسعه وسدًا لحاجاته الملحة وعرض على مالك الأرض ثمنًا عاليًا ثلاثة أضعاف ثمنها الحقيقي فلم يرد عليه المالك فرفع صاحب المصنع الدعوى على المالك فقضى برفض الدعوى [(76 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#76#76))]، وقضاء النقض صحيح لأن القول بالاعتساف لا يكون إلا إذا كان هناك رباط قانوني بين طرفين جمعهما ظرف من الظروف فربط الواحد منهما بالآخر وإذا فرض وقام صاحب المصنع بأعمال ضارة بصاحب الأرض ليحرجه وليزيد من التنكيل به حتى يضطره إلى البيع وجب إيقاف تلك الأعمال وهدم ما تم منها ما دام لم يكن هناك غرض جدي منها [(77 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#77#77))].
والانتفاع بالحق يجب أن يكون متفقًا مع رسالة الحق في ذاتها، والخروج عن حدود الرسالة موجب للمسؤولية متى كان الخروج مشوبًا بالغل والحقد، ويقول في ذلك (سافاتييه) [(78 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#78#78))] بأن صاحب الحق يرتكب في هذه الحالة خطأ، والخطأ في نظره مخالفة الواجب الأدبي [(79 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#79#79))]، وإن الخطأ يفيد بأن هناك واجبًا عامًا يسبق وقوع الخطأ وأنه لا يجوز لأحد أن يسيء إلى الغير [(80 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#80#80))]، ويقول (جوسران) بأن الخطأ هو الإضرار بحق مقرر للغير [(81 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#81#81))].
ويقول (سافاتييه) إن أصول الأخلاق ومبادئ الأدب إنما تقضي على الإنسان بأن يبقى مخلصًا أمينًا في عقوده والتزاماته وأن يعمل طبقًا للقانون وفي حدود العوائد الحسنة وأن لا يؤذي الغير [(82 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#82#82))].
ويقول (سافاتييه) في تعليل الالتزامات الناشئة عن حسن الجوار في المساكن وفي غيرها في مقاعد قطارات السكة الحديدية والمسارح والملاهي والترام والسيارات، يقول بأن المسوغ العلمي لتلك الالتزامات هو الخطأ، والمضايقة حق مقرر للأفراد في الحياة على أساس العدالة التي ترجع للضرورات الاجتماعية، والخروج عن حدودها يعتبر خطأ، وأن الجار يعتبر مخطئًا في كل حالة لم يأخذ فيها ما يلزم من الحيطة حتى يجنب جيرانه مضايقات بليغة [(83 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#83#83))].
والتغابن في العقود جائز بما يرجع فيه إلى مهارة المتعاقدين وما اكتسبوه من مرانٍ في مزاولة الأعمال الحيوية، على أن لا يكون هناك عيب الغش والتدليس (133) و(136) و(251) مدني، ويبطل العقد بسبب الغبن في حالة معينة، وهي حالة البيع لعقار مملوك للقاصر وكان الغبن يزيد عن خمس الثمن (336 مدني) ويزيد القانون الفرنسي على ذلك حصول الغبن في البيع بوجه عام إذا زاد الغبن عن file:///C:/Users/ahmed/AppData/Local/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image001.gif(المادة 1674 مدني)، وحصوله في القسمة إذا زاد عن مقدار 0.25 ويزول عيب العقد بدفع الفرق وإلا كان الإبطال، والتقادم فيه سنتان من وقت البلوغ أو الوفاة (337 مدني)، ويعاقب القانون من انتهز فرصة احتياج أو ضعف أو هوى شخص لم يبلغ سن الرشد وتحصل منه إضرارًا به على كتابه سنديه أو تخالصيه (338 عقوبات) أو انتهز فرصة الضعف والهوى وأقرض نقودًا بأي طريقة كانت بفائدة تزيد عن الحد الأقصى أو اعتاد الربا (338 عقوبات).
والغبن في ذاته ليس مبطلاً للعقود إلا في حالات خاصة، وفي غيرها لا يبطلها، إلا أن بعض الشرائع أجازت البطلان بسبب الغبن الفاحش، أجازه القانون الألماني سنة 1900 بالمادة (138)، ومشروع قانون الالتزامات الفرنسي الإيطالي سنة 1928 بالمادة (112)، والقانون اللبناني بالمادة (213)، والقانون السوفييتي بالمادة (33) و(972)، وفي ذلك تقول المادة (112) من المشروع الفرنسي الإيطالي (إذا عقد شخص وهو تحت سلطان الضيق والضرورة الملحة عقدًا ضارًا به ضررًا ظاهرًا جاز للقاضي، بناءً على طلب الشخص المضار أو النائبين والممثلين له تمثيلاً اجتماعيًا وأصحاب الاختصاص في ذلك، له الحكم ببطلان العقد أو الحكم بوقف سريانه ومفعوله في المستقبل) [(84 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#84#84))] وتقول المادة الألمانية (138): (يبطل العمل القانوني الذي يمس العوائد الحسنة ويبطل أيضًا العمل القانوني الذي يعمل فيه الشخص على استغلال الحاجة الملحة عند البعض أو ضعفه وعدم تجاربه ويرمي فيه في مقابل التزام من جانبه إلى الحصول على وعد من الوعود أو على أن يقوم هذا البعض ببعض المزايا من ماله، وهي وعود ومزايا تزيد كثيرًا في قيمتها عن قيمة الالتزام من جانب الشخص المستغل زيادة صارخة إذا ما لوحظت ظروف التعاقد وملابساته) [(85 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#85#85))].
وليس أدل على أثر الأخلاق والآداب في العقود من اشتغال الشارع نفسه به ورغبته في أن تصطغ العقود به بين الأفراد، وهذا كله إنما يدور حول مبدأ الإغراء [(86 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#86#86))] سواء روعي في سببه الإكراه الأدبي أو الغلط، إذ قد شوهت الحرية في التعاقد وانتقصت [(87 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#87#87))]، وقد كشف القضاء عن مثل كان فيه الاستغلال قد بلغ شأوًا كبيرًا عن زوج اتفق مع زوجته على تطليقها على شرط دفع مبلغ معين دفع بعضه والبعض منجمًا، فرفعت الزوجة دعوى على الزوج برد ما دفع وبراءة ذمتها من الباقي وعقب الزوج على الدعوى بدعوى فرعية بطلب ما تبقى له، وقد حكم برفض رد المدفوع وبراءة ذمة الزوجة من الباقي ورفض الدعوى الفرعية [(88 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#88#88))]، وذلك على أساس أن هناك اتفاقًا على الخلع في مقابل مبلغ، وأنه يجوز شرعًا وقانونًا النظر في المقابل والنزول به إلى الحد المناسب لظروف الدعوى وملابساتها.
ولا تقف مسؤولية المغري أمام من أغراه، بل قد نقذف به المسؤولية إلى أن يكون مسؤولاً أمام الغير الذي أراده بالسوء، فإذا أغرى صاحب مسرح ممثلاً على التمثيل عنده بمبلغ كبير جدًا وهو يريد بذلك تفويت المنفعة على صاحب مسرح آخر يشتغل فيه ذلك الممثل، أصبح الشخص المغري مسؤولاً أمام صاحب المسرح الذي أصابه الضرر، وكذلك إذا أغرى ترزي مستخدمًا في محل ترزي آخر على ترك محله في مقابل أجر كبير وفي مقابل تعهده التعويض [(89 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#89#89))].
ويدخل في الإغراء ما إذا جاء تاجر وهو في طريق المزاحمة التجارية وأراد إدخال الإغراء على جماعات المشترين في سبيل إلحاق الضرر بتاجر آخر يزاحمه، وذلك أن يجيء التاجر وقد انتوى السوء بالآخر ويأخذ في بيع بضاعته بأسعار منخفضة انخفاضًا ظاهرًا [(90 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#90#90))] وهو بذلك يسيء إلى التاجر الآخر ويستفيد أيضًا من تلك الإساءة.
وحق الملكية حق مطلق (المادة 11 مدني)، ولكنه مقيد بأن لا يعيبه الاعتساف وليس للجار أن يجبر جاره على إقامة حائط بملكه ولا أن يعطيه جزءًا من حائطه أو من أرضه وليس لصاحب الحائط أن يهدمه لمجرد إرادته إذا ترتب عليه ضرر للجار، إلا إذا كان هناك باعث قوى على الهدم ومع الحيطة (37 مدني)، وهناك واجبات في الجوار يرجع في تسويغها القانوني إلى التزامات الجوار وما يتكون في عنق كل جار من واجب رعاية جاره وعدم المساس به، وفي الاعتساف بالملكية شيء كثير فاضت به الأمثلة القضائية بما هو وارد بالمؤلفات القانونية في غزارة وسعة [(91 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#91#91))].
والاعتساف في الحق إنما يرجع إلى اعتبار الحق متعة يندمج فيها الالتزام العمراني بعدم إيذاء الغير لاستحالة العزلة الاجتماعية [(92 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#92#92))].
والأعمال الضارة بوجه عام على ثلاثة أنواع:
1 - الأعمال المخالفة للقانون وهي واجبة الإزالة ولو لم يترتب عليها ضرر ما.
2 - الأعمال الخاطئة وهي المشوبة بالاعتساف والشهوة الجامحة.
3 - والأعمال الخطيرة أو المتعدية وهي ما تستند إلى قاعدة الغرم بالغنم.
الاعتساف في الحق والانصراف فيه بقصد الإيذاء على ما يخالف رسالته العمرانية، عمل غير مقبول.
وفي ذلك تقول القوانين الأجنبية شيئًا غير قليل المادة (226) مدني ألماني (لا يعتبر استعمال الحق مقبولاً إذا انصرف ذلك الاستعمال إلى مجرد الإضرار بالغير) [(93 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#93#93))] وقالت المادة (826) منه ما يأتي (إذا أصر الشخص النية على الإضرار بالغير وقام نحوه بأعمال تخالف العادات الحسنة، وجب عليه التعويض [(94 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#94#94))])، وقالت المادة (903) مدني ألماني بشأن الملكية، (يجوز لمالك الشيء في غير الأحوال المحظورة بحكم القانون أو فيما يمس حقوق الغير، أن يتصرف في ذلك الشيء كما يشاء وأن يمنع الأشخاص الآخرين من القيام فيه بأي عمل ما [(95 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#95#95))])، وفي القانون النمساوي تقول المادة (1305)، (لا يسأل الإنسان عن الضرر الذي يتسبب فيه للغير إذا ما استعمل حقوقه [(96 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#96#96))])، وقررت المادة (1295) فقرة (2) من القانون النمساوي المعدل سنة 1916 (بأنه يلزم بالتعويض كل من استعمل حقه بطريقة مخالفة للعوائد الحسنة ومع تبييت النية على الإيذاء بالغير)، وورد بالمادة (148) من القانون الصيني المعمول به من سنة 1926 ما يأتي (لا يجوز أن يكون الفرض الأصلي من استعمال الحق مجرد إيذاءً للغير)، وجاء بالقانون المدني السويسري الموضوع سنة 1927 والمعمول به سنة 1912 بالمادة (كل إنسان ملزم باستعمال حقوقه وتنفيذ التزاماته طبقًا للأصول المقررة في حسن النية [(97 (http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Preview_Research&id=226&Type=5&CatID=28#97#97))]، وورد بالقانون السوفييتي الموضوع سنة 1923 تلك القاعدة التي تزعمت القوانين السوفيتية.
(الحقوق المدنية يحميها القانون إلا في الأحوال التي تستعمل فيها تلك الحقوق استعمالاً يتجه في طريق معارض للغرض المرجو منها اقتصاديًا واجتماعيًا).
وقال مشروع القانون البولوني بمادته (10)، (يعتبر باطلاً وليس له أي أثر قانوني كل التزام مخالف للغرض الاجتماعي والاقتصادي المعين بالقانون).
أما القانون البولوني نفسه فقد ورد به بالمادة (135) ما يأتي (كل من استعمل حقه فأضر الغير بقصد أو إهمال وجب عليه تعويض الضرر وذلك فيما إذا كان قد تعدى الحدود التي يقضي بها حسن النية أو يعينها الغرض الذي من أجله تقرر له ذلك الحق).
وورد بالمادة (124) من القانون اللبناني (يلزم أيضًا بالتعويض كل من تسبب في إلحاق ضرر بالغير إذا ما تعدى وهو في طريق استعمال الحق الحدود المعينة في حسن النية أو الحدود التي تعينت للغرض الذي من أجله تقرر له ذلك الحق).
ويقول قانون العقوبات الإيطالي بالمادة (641) (كل من أخفى حالته الشخصية الخاصة بإعساره أو تعاقد عن التزام بنية عدم القيام به يعاقب بناءً على شكوى الشخص المضاد بالحبس لمدة لا تزيد عن سنتين أو بغرامة لا تزيد عن خمسين ألف ليرة، وإذا حصل القيام بالالتزام قبل صدور الحكم بالعقوبة سقطت الجنحة).
هذا ما قطعته نظرية التوازني في الحقوق أو نظرية الاعتساف في استعمال الحق، في ميادين الفقه والقضاء والتشريع، ولقد أصبحت الآن وقد اندمجت في الأصول القانونية العامة ولها ما لها وعليه ما عليها، والعبرة بها في مجال العمل وما تكشف عنه القضايا مما تسفر ملابساتها عن نية مبيتة لسوء وغدر بالغير، وهنا يأتي دور الجزاء فيلعب دوره ليضع كل واحد عند حده حتى لا يصبح القانون لعبة في يد الفرد، وإنا قد أردنا الاجتزاء فيما أخرجناه لما للنظرية من سعة المجال واتساع الميدان ولما يدور حولها من مختلف وجهات النظر من حيث التقدير العملي والوزن العلمي أيضًا، والله الموفق.





[(1)] exceptio
[(2)] action paulienne
[(3)] Paul أو Paulus
[(4)] la publicienne
[(5)] Publicius
[(6)] individualisme
[(7)] déclaration des droits de l'homme
[(8)] البيع بوجه عام والقسمة


[(9)] abus des droits
[(10)] التشريع الذي وضعه المحامي الفرنسي موفوري Maunoury
[(11)] وضعه القاضي الإيطالي موريوندو Moriondo


[(12)] responsabilite delictuelle
[(13)] responsabilite objective
[(14)] faute
[(15)] risque
[(16)] قاعدة الغرم بالغنم قال بها الرومان:
أي: là où est l'avantage, là doit être la charge
أي: حيث يكون النفع يجب أن يكون العبء.
أي: من اختص بالمنافع وجبت عليه التكاليف، انظر حكمًا هامًا لمحكمة استئناف مصر الوطنية في 17 أكتوبر سنة 1940 المحاماة 21 رقم (376) صـ 891 - جوسران في الاعتساف صـ 33 ن 25 - كتابنا في الحقوق صـ 138 وما بعدها.


[(17)] droit supérieur
[(18)] actes administrattf
[(19)] astreintes
[(20)] Conseil d'Elat
[(21)] systeme préventif
[(22)] indidualisme
[(23)] absolutisme
[(24)] struggle for life
[(25)] انظر كتابنا في الحقوق ن 294 صـ 278 و288.


[(26)] malicious prosecution
[(27)] malicious abus of psocess
[(28)] وفيما يتعلق بالدعوى عند الرومان انظر كتابنا في الحقوق.


[(29)] legis actiones
[(30)] sacramentum
[(31)] الحقوق لنا صـ 391 وما بعدها.


[(32)] infiliatio
[(33)] plus petitio
[(34)] poted'infamie
[(35)] منشور بالمحاماة العدد (9) و(10) السنة 25.
[(36)] والحكم كتب في أصله باللغة العربية ثم أخرج بعد ذلك إلى اللغة الفرنسية، وعلقت عليه جريدة (جورنال المحاكم المختلطة) بالعدد 26 و27 أكتوبر سنة 1945 رقم (3530) بما يفيد إقرار وجهة النظر التي اتجه إليها الحكم.


[(37)] انظر كتاب: Morin: la révolte des faits contre le code
[(38)] interventionnisme
[(39)] حكم استئنافي فرنسي س 1932، 2، 44، جوسران في الاعتساف في استعمال الحق، الطبعة الثانية سنة 1939 صـ 56 الهامش 2.
[(40)] الحقوق لنا ص 378
[(41)] فرونن ج 2 صـ 127 ن 63 مكررًا؛ استئناف مختلط 26 مايو سنة 1936 المجلة 48، 282.
[(42)] استئناف م 16 مارس سنة 1915 المجلة 27، 220: انظر مناقشة ذلك المثل بكتابنا في الحقوق صـ 281 وما بعدها.
[(43)] أوبري ورو الطبعة الخامسة ج 3 النبذة 284 - جوسران في الاعتساف صـ 50 ن 33.
[(44)] فرونن ج 2 صـ 324 ن 162، و ن 163.
[(45)] د، 1893، 2، 21.
[(46)] الحقوق لنا صـ 309 والهامش 2.
وكما إذا صدر قرار الشركة بتغيير محل إقامتها فرارًا من مضايقة بعض الأعضاء لها في محل إقامتها الحاضر: جوسران في الاعتساف صـ 183 ن 132.
[(47)] جوسران في الاعتساف صـ 181 - 183 ن 132 والهوامش.
[(48)] المواد (302) و(303) و(308) عقوبات، (306) عقوبات، أو نشر أقوال كاذبة: المادة (68) من قانون الانتخاب رقم (148) سنة 1935.
[(49)] الحقوق لنا صـ 364 ما بعدها نبذة 271.
[(50)] استئناف مصر في 22 ديسمبر سنة 1937 المحاماة 18 رقم 357 صـ 723.


[(51)] location - vente
[(52)] clause reservati domini
[(53)] قضت الدوائر المجتمعة لمحكمة الاستئناف المختلطة في 9 فبراير سنة 1922، المجلة 34، 195، جازيت 12، 71، 116، بأنه لا يجوز القضاء بالشرط الجزائي للدائن لمجرد ادعاء هذا الأخير بأن المدين لم يفِ بتعهداته، بل يجب على الدائن أن يقيم الدليل على أن هناك ضررًا وقع بالفعل.
[(54)] الحقوق لنا صـ 245 وما بعدها.
[(55)] الحقوق لنا صـ 297 وما بعدها.
[(56)] الحقوق لنا صـ 322 والهامش، وصـ 123، استئناف مختلط في 21 مايو سنة 1906 المجلة 18 صـ 314.
[(57)] المادة (912) مدني ألماني تقول: (إذا جاء المالك للعقار وأجرى بناءه وقد تعدى الحدود المقررة لعقار دون أن يحصل منه الاعتداء بنية وقصد منه أو حصل الاعتداء بناءً على خطأ وتقصير كبير من جانبه فإنه يتعين على الجار أن يتحمل وجود تلك الزيادة الحاصلة بالبناء في أرضه إلا إذا سبق له أن عارض في التعدي على ملكه عند وقوعه أو بعد وقوعه، ويجب أن يدفع التعويض للجار بتقرير مبلغ كمرتب يدفع له في أوقات معينة، ويقدر ذلك المرتب بالرجوع إلى الوقت الذي حصل فيه التعدي.
[(58)] النقض الفرنسي 14 نوفمبر سنة 1922، د، 1925، 1، 145 ومقال جوسران تعليقًا على ذلك الحكم جوسران في الاعتساف صـ 171 - 173 ن والهامش 2 من صـ 172 - كتابنا في الحقوق صـ 262 وما بعدها ن 184.
[(59)] استئناف م 11 ديسمبر سنة 1930، المجلة، 43، 78 - الجدول العشري الخامس المختلط صـ 10 ن 5 - كتابنا في التدليس بالقانون صـ 204 ن 1 في آخرها - كتابنا في الحقوق صـ 264.


[(60)] dirigisme contractuel أو contrat dirigé
[(61)] يقول جوسران في هذا الشأن ما يأتي:


le juge est devenu le champion d'un idéal plus vaste, genérique: celui d'un équitable commerce juridique.
أي (لقد أصبح القاضي في مهمته زعيم الدفاع عن مثل عال عام بعيد المدى، إلا وهو العناية بوضع أسس عادلة في تعامل الناس مع بعضهم البعض).
كتابه في الاعتساف صـ 167 وما بعدها وما قبلها، كتابنا في الحقوق صـ 253.


[(62)] fraus omnia corrumpit
[(63)] malitus non est indulgendum
[(64)] summum jus sunma injuria
[(65)] retrait litigieux
[(66)] الحقوق لنا صـ 226 وما بعدها.
[(67)] Celsus أو Celse


[(68)]jus est ars boni et acqui le droit est l'art de ce qui est bon et équitable
[(69)] انظر تفصيل ذلك بكتابنا في الحقوق صـ 189 وما بعدها وعلى الأخص فيما يتعلق بنية الإضرار لدى المتصرف أو مجرد الإحساس لديه بالضرر، وأصل ذلك بالقانون الروماني وما جرى عليه الفقه الفرنسي والقضاء الفرنسي في الأخذ بالإحساس بالضرر، صـ 193 من كتابنا الحقوق ن131 و132، وانظر تعليقات الدكتور كامل باشا مرسي وزير العدل على القانون المدني تعليقًا على المادة (38) الخاصة بتفسير العقود والمشارطات طبعة نوفمبر سنة 1942 صـ 114 وما بعدها.
[(70)] استئناف مختلط 17 نوفمبر سنة 1943 المجلة 55، 6.
[(71)] محكمة استئناف مصر الوطنية في 25 مارس سنة 1916 المجموعة الرسمية للمحاكم الوطنية المجلد 17 صـ 190 رقم 112.
[(72)] كتاب أحكام الوقت والمواريث للشيخ أحمد إبراهيم بك الوكيل السابق لكلية الحقوق بجامعة فؤاد مصر صـ 64 تحت كلمة تنبيه - وفي شرح ذلك كله انظر كتابنا في الحقوق صـ 303 وما بعدها في الملاحظات من 1 إلى 9 وهذا ومما لاحظناه عند البحث أنه هل يجوز للدائن الطعن على مدينه فيما إذا كان هذا الأخير ناظرًا ومستحقًا في استحقاق بسيط وبيده الشروط العشرة ولم يعمل بها في إخراج الآخرين وإدخال نفسه مكانهم ليستطيع الوفاء بدينه ؟ نظن لا لأن حق الاستفادة من الشروط العشرة حق شخصي خاص بصاحبها وله اتصال بالوقف الذي ينتهي فيه الأمر إلى جهة بر لا تنقطع.
[(73)] راجع في ذلك مقالنا في مجلة الحقوق لكلية الحقوق بجامعة فاروق بالإسكندرية للعدد الأول من السنة الثانية صـ 157 - 186 تحت العنوان الآتي: (الحوالة والإسقاط في حصة المستحق في وقف).


[(74)] abus de transcription
[(75)] راجع تفصيل ذلك بكتابنا الحقوق صـ 217 - 224 ن 146 - 148.
[(76)] النقض الفرنسي س، 1925، 1، 217 ومقال بريت Brethe - جوسران في الاعتساف صـ 132 ن 92، ويلاحظ جوسران أن محكمة النقض عالجت الأمر على أساس قاعدة الاعتساف في استعمال الملكية، ويرى أنه كان يجدر معالجة الحال تأسيسًا على قاعدة الاعتساف في استعمال حق السكوت.
[(77)] كتابنا في الحقوق صـ 98 وما بعدها، وصـ 185 وما بعدها.


[(78)]Savatier: traité de la responsabilité civile en droit francais, Paris, 1939, t, I, n. 95, No. 73.
[(79)] toute faute se ramène à la violation d'un devoir moral
صـ 9 ن 6 من كتاب سابق الذكر.
[(80)] expliquer la faute par l'existence d'un devoir genéral de ne pas nuire à autri
صـ 9 ن6.
[(81)] la faute est la lésion d'un droit chez autrui جوسران في القانون المدني ج (2) ن 426.
[(82)] La morale oblige à rester fidèle à ses contrats, à observer la loi, des bonnes, moeurs, et à ne pas nuire à autrui
كتابه المذكور صـ 40 ن 30.
[(83)] كتابه صـ 91 ن 71 والهامش 1 - صـ 50 ن 36 وما بعدها وذلك فيما يتعلق بحق مضايقة الغير، أي الأعمال التي يبررها القانون ولا يؤاخذ عليها.


[(84)] art. 112: (lorsque, sous l’influence de la gêne ou de l’extrème nécessité, une personne à stipulé un contrat manifestement préjudiciel pour elle, le juge, peut à la requête de la partie lésée ou de ses orgganes sociaux compétents, peut déclarer ecet acte nul ou en faire cesser les effets pour l'avenir
[(85)] وقد لوحظ وقت مناقشة تلك المادة بمجلس الرشتاغ أنه يخشى من صيغتها العامة أن تستحيل إلى خطر محدق بالمعاملات إذ قد يظن القاضي أنه ربما كان على حق فيما إذا لجأ في التقدير والوزن إلى اعتبارات فلسفية أو سياسية أو دينية (القانون الألماني ترجمة مولينير Meulenaere صـ 112 تعليقًا عن المادة الألمانية).
وبهذا المعنى أيضًا المادة (179) من مشروع القانون المدني المصري.


[(86)] principe d'exploitation
[(87)] كتابنا في الحقوق صـ 236 وما بعدها.
[(88)] محكمة استئناف مصر في 11 يناير سنة 1936 المحاماة 16 رقم (339) صـ 723.
[(89)] الحقوق لنا صـ 242 الهامش
1 - وانظر أيضًا:


Hugney: de la responsabilié du tiers complice de la violation de l’obligadiou contractuelle, thése, Dijon, 1910
[(90)] وهو ما يسمى dumping
[(91)] الحقوق لنا صـ 119 - 151 ن 60 - 88 وفيما يتعلق الملكية الشائعة انظر الحقوق لنا صـ 163 وملكية المراسلات صـ 165.
[(92)] الحقوق لنا صـ 156 وما بعدها.


[(93)] art. 2261, exercice d’un droit n’est pas admissible, lorsqu’il a seulement pour but de nuire à autrui
[(94)]art. 826: celui qui a à dessein nui à autrui par des agissements contraires aux bonnes moeurs est tenu de réparer le dommage.
[(95)] art. 903: le propriétaire d'une chose peut, sauf l'effet des prescriptions de la loi ou les droits des tiers, disposer de cette chose à son gré, et exclure toutes les autres personnes
[(96)] art. 1305 .......ou nne repond pas du dommage que l'on cause à autri en usant de ses droits
[(97)] art. 2: chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi