عقد بيـع حـق رقبـة مع الأحتفـاظ بحـق الانتفـاع


انه فى يوم -------- الموافق -------- قد تحرر هذا العقد فيما بين كلاً من -
اولاً -------- المقيم -------- ( طرف أول )
ثانياً -------- المقيم -------- ( طرف ثانى )
بعد أن أقر المتعاقدان بمجلس هذا العقد بأهليتهما للتصرف اتفقا على ما يلى-
اولا

باع و أسقط و تنازل بموجب هذا العقد و بكافة الضمانات الفعلية و القانونية الطرف الأول إلى الطرف الثاني القابل لذلك ما هو حق الرقبة مع احتفاظ البائع بحق الانتفاع لمدة -------- بالعقار ا --------.لتالي بيانه

ثانيا

- -------- .يقر الطرف الأول أن ملكيته لهذا العقار قد آلت إليه بموجب

ثاثا

- --------. تم هذا البيع نظير مبلغ إجمالى قدره --------جنيه فقط
دفـــعه الطـرف الثانى الى يد الطرف الاول عند توقيع هذا العقد ويعتبر توقيع الطرف الأول على هذا العقد بمثابة مخالصه نهائية عن كامل الثمن .

رابعا

يقر الطرف الأول أن العقار المبيع خالية من كافة الحقوق العينية أياً كان نوعها كالرهن و الاختصاص و الوقف والحكر و حقوق الانتفاع و الاتفاق ظاهرة أو خفيه كما يقر إنه حائز لهذا العقار دون منازعة و بصفة ظاهرة و غير منقطعة و لم يسبق له التصرف فيه

خامسا.

يقـر الطرف الثاني بأنه عاين العقار المبيع محل هذا العقد المعاينة التامة النافـية للجـهــالة و انه قـبله بحـالته الراهنة دون أن يحق له الرجوع على الطرف الأول بشيء بسبب ذلك

سادسا

- يلتزم الطرف الأول أن يقدم للطرف الثاني سندات الملكية في موعد غايته شهر من تاريخ هذا العقد كمـا يلتزم بالحـضور أمام مكتب الشهر العقاري التابع له العقار للتوقيع على عقد البيع النهائي أو الحضور أمام المحكمة المختصة لإقرار هذا العقد و إقرار صحته و نفاذه

سابعا .

بمجرد التوقيع على هذا العقد يكون للطرف الثاني الحق في تسلم العقار فورا و تحصيل إيجاره و يكون عليه دفع العوائد و باقي الضرائب القانونية و المصروفات كل ذلك ابتداء من اليوم كما يعترف بتسلمه عقود الإيجار بعد تحويلها إليه

ثامنا

على الطرف الثاني أن يستعمل العقار بحالته الراهنة و بحسب ما اعد له و أن يديره إدارة حسنة و أن يبذل من العناية في المحافظة عليه و صيانته ما يبذله الشخص المعتاد وفى حالة مخالفة ذلك يكون للطرف الأول الحق في نزع العقار من تحت يده و إقامة نفسه حارسا قضائيا عليه بدون اجر و قد قبل الطرف الثاني ذلك صراحة من الآن كما قبل اختصاص السيد قاضى الأمور المستعجلة هذا فضلا عن حق الطرف الأول في حالة خطورة المخالفة في اعتبار حق الانتفاع منتهيا من تلقاء نفسه دون أن يلتزم بدفع أي تعويض عن ذلك للطرف الثاني

تاسعا

اتفق الطرفان في حالة إخلال أي منهما ببند من بنود هذا العقد أن يدفع للطرف الأخر مـــبلغ -------- دون حاجة للجوء للقضاء .

عاشرا

يقر كل من الطرفان بأنهما قد اختارا عناوينهما السابق ذكرها بصدر هذا العقـد كمحلا مخـتارا كي ترسل عليه جميع المراسلات و الإعلانات فيما بين الطرفين .

حادى عشر

اتفق الطرفان أن جميع مصروفات هذا العقد وأتعابه ومصروفات التسجيل على عاتق الطرف الثاني (المشترى) .

اتفق الطرفان على انه في حـالة أي نزاع أو في تنفـيذ بند مـن بنوده يكـون الفصـل فـيه مـن اختصاص محكمة -------- .

ثانى عشر

تحرر هذا العقد من -------- نسخة بيد كل طرف نسخة للعمل بموجبها .

الطرف الأول البائع الطرف الثانى المشترى

أحكام النقض الصادرة فى المادة (10) مدنى : ـ
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــ
تنص المادة (10) مدنى على : ـ
" القانون المصرى هو المرجع فى تكييف العلاقات عندما يطلب تحديد نوع هذة العلاقات فى قضية تتنازع فيها القوانين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه من بينها "

أحكام النقض : ـ
ـــــــــــــــــــــــــــــــ
" متى تحدد القانون الواجب التطبيق ، ألتزم بتطبيقه وتفسيره ألتزامه بقانونه ، فيجب عليه ألا يخطئ فى تطبيقه أو فى تفسيره وله ألأخذ فى البلد ألأجنبى ، ويخضع القاضى فى ذلك لرقابة محكمة النقض ، وقضت محكمة النقض بأن أستناد المحكمة الى فتوى صادرة من المعهد اليونانى للقانون الدولى كعنصر من عناصر البحث التى أستأنست بها لتعرف الرأى السديد فى تأويل نصوص القانون اليونانى لا يعتبر تخليا منها عن وظيفتها " .
( نقض 2/4/ 1959س10 ص331)
.................................................. .................................................. ..........................
" أن ألأستناد الى قانون أجنبى ـ وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض ـ واقعة يجب على الخصوم أقامة الدليل عليها ، ولما كانت الطاعنه لم تقدم ما يثبت أنها تمسكت بهذا ألدفاع القائم على القانون الاجنبى أمام محكمة الموضوع فأنه يكون سببا جديدا لا يجوز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض " .
( نقض 14/4/ 1970 س21 ص598)
.................................................. .................................................. .................
"من المقرر فى قضاء محكمة النقض أن القانون ألأجنبى لايعدو أن يكون مجرد واقعة مادية يجب على الخصوم أقامة الدليل عليها "
( نقض 7/4/1981 طعن 804لسنة44ق )
.................................................. .................................................. ................

وفق أحدث التعديلات التشريعية

ميعاد تقديم طلب الرخيص والبت فيه

المحتوى
1- عقد البيع ونقل الملكية
2- المحررات الواجب شهرها طبقا لقانون الشهر العقارى
3- ماهية دعوى الصحة والنفاذ
4- المستندات المطلوبة لدعوى الصحة والنفاذ
5- الاجراءات العملية لدعوى الصحة والنفاذ :-
اولا :- الاجراءات الاولية بالشهر العقارى
ثانيا :- الاجراءات بالمحكمة
6- حضور الجلسة المحددة لنظر الدعوى :-
اولا :- حالة حضور المدعى عليه وانهاء الدعوى صلحا
ثانيا :- حالة عدم حضور المدعى عليه
7- ملاحظات هامة جدا
8- ما بين دعوى الصحة والنفاذ والتسجيل
اولا
عقدالبيع ونقل الملكية
مادة 204
الإلتزام بنقل الملكية أو أى حق عينى آخر ينقل من تلقاء نفسه هذا الحق. إذاكان محل الإلتزام شيئا معينا بالذات يملكه الملتزم ، وذلك دون إخلال بالقواعدالمتعلقة بالتسجيل.
مادة 934
(1) فى المواد العقارية لا تنتقل المكية ولا الحقوق العينية الأخرى سواءأكان ذلك فيما بين المتعاقدين أم كان فى حق الغير ، إلا إذا روعيت الأحكام المبينةفى قانون تنظيم الشهر العقاري.
(2) ويبين قانون الشهر المتقدم الذكر التصرفات والأحكام والسندات التى يجب شهرها سواء أكانت ناقلة للملكية أو غير ناقلة ، ويقرر الأحكام المتعلقة بهذا الشهر .
وفقا لنص هذه المواد يتبين لنا انه تنتقل الملكية بالعقد فى المنقول المعين بالذات ولا حاجه للتسليم فلو باع شخص سيارة معينة بالذات الى اخر انتقلت ملكيتها الى المشترى قبل التسليم ولو باعها مرة ثانية الى مشترى اخر كانت الملكية للمشترى الاول ولكن لو سلمها البائع للمشترى الثانى انتقلت الملكية من المشترى الاول الى المشترى الثانى بالحيازة لا بالعقد واذا كان المنقول غير معين بالذات فلا تنتقل الملكية الا بالفرز
اما فى العقار فلا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الاخرى حتى فيما بين المتعاقدين الا بالتسجيل
ثانيا : المحررات الواجب شهرها وفقا لقانون الشهر العقارى :-
1- التصرفات المنشئة او الناقلة او المنهية لحق عينى عقارى اصلى والاحكام النهائية المثبتة لشئ من ذلك (م9)
2- التصرفات والاحكام النهائية الكاشفة عن حق عينى اصلى (م10)
3- حق الارض ومصدره واقعة مادية هى وفاة المورث والمحررات المثبته لدين عادى على المورث (م13،14)
4- دعاوى الطعن فى التصرف واجب الشهر ودعاوى استحقاق حق عينى عقارى اصلى ودعاوى صحة التعاقد (م 15- 18 )
5- التصرفات والاحكام المتعلقة بالحقوق العينية التبعية (م12،19 )
6- بعض التصرفات المتعلقة بحقوق شخصية ... الايجارات والسندات التى ترد على منفعة العقار اذا زادت مدتها على تسع سنوات والمخالصات والحوالات بأكثر من اجر ثلاث سنوات مقدما (م11)
ثالثا : ماهية دعوى الصحة والنفاذ :-
المقصود بدعوى الصحة والنفاذ هو تنفيذ التزامات البائع التى من شأنها نقل الملكية الى المشترى تنفيذا عينيا والحصول على حكم يقوم مقام التسجيل فهى دعوى موضوعية تمتد سلطة المحكمة فيها الى بحث موضوع العقد ومداه ونفاذه وتستلزم ان يكون من شأن البيع موضوع العقد نقل الملكية حتى اذا سجل الحكم قام تسجيله مقام تسجيل العقد فى نقلها وهذا يقتضى ان يفصل فى امر صحة العقد وبالتالى فهذه الدعوى تتسع لبحث كل ما يثار من اسباب تتعلق بوجود العقد وانعدامه وبصحته او بطلانه وهى بذلك تختلف عن دعوى صحة التوقيع التى ما هى الا دعوى تحفظية هدفها الاساسى هو صحة توقيع البائع فقط دون التدخل فى صحة العقد من عدمه
رابعا:المستندات المطلوبة لدعوى الصحة والنفاذ
يتم ارفاق حافظة مستندات مع عريضة الدعوى الى قلم كتاب المحكمة تحتوى على :-
1- اصل عقد البيع المطلوب الحكم بصحته ونفاذه
2- اصل كشف تحديد من الضرائب العقارية مثبت به الضريبة المربوطة للعقار محل العقد
3- وعند حضور اول جلسة يتم تقديم صحيفة الدعوى مشهرة ومغلفة
خامسا الاجراءات العملية لدعوى الصحة النفاذ :-
قبل كتابة عريضة الدعوى يجب تحديد المحكمة المختصة محليا ونوعيا لنظر الدعوى ويتم تحديد الاختصاص المحلى على اساس موطن العقار محل العقد المطلوب الحكم بصحته ونفاذه
اما الاختصاص النوعى وهل المحكمة المختصة هى المحكمة الجزئية ام الكلية على اساس كشف تحديد الضريبة من الضرائب العقارية وليس على اساس المبلغ المدون بعقد البيع سند الدعوى ويتم ضرب هذه الضريبة فى 400 مثل اذا كان العقار ارض فضاء وفى 500 مثل اذا كان العقار ارض عليها بناء وعلى اساس الناتج نحدد المحكمة المختصة بناء على النصاب المحدد فى قانون المرافعات فاذا كان اكثر من 40000 كان الاختصاص للمحكمة الكلية واذا كان اقل كان الاختصاص للمحكمة الجزئية



1- تقديم طلب الى الشهر العقارى متضمنا بيانات الشقة موضوع العقد ويرسل الطلب الى هيئة المساحة لبحثه وعمل رسم مساحى بالشقة عن طريق مهندس من طرفهم يقوم بمعاينة العقار ويتم دفع رسم تقريبا 190 جنيه
السيد الأستاذ / رئيس مأموريه الشهر العقاري بـ.........
بعــد التحيــه ....
مقدمه لسيادتكم / ........(المحامي)................ بصفتي وكيل عن ................ المقيم بـ......... ومحله المختار مكتب الأستاذ ............. المحامي بـ...........
المـوضـوع
برجاء إعطائي البيانات المساحيه اللازمه لتسجيل عقد بيع إبتدائي
لصـالــح
السيد/................... - الديانه – الجنسية – العمل – مواليد ........- مقيمبـ .....– مركز – محافظه.
ضــــد
السيد/.................. – الديانة – الجنسية – العمل – مواليد ......... – مقيم بـ..........– مركز – محافظه .
بيانــات العقــار
1- كامل أرض وبناء العقار ( منزل دورين ) مقام علي أرض مساحتها.......م 2 فقط .......................... متراً مربعاً لاغير . بالقطعه رقم...... بتقسيم ......بندر ...... محافظة ....
ومحدد بحدود أربع كالآتي :
الحد البحري : ..................................................
الحد الشرقي : ..................................................
الحد القبلي : ..................................................
الحد الغربي : .................................................. .
2- قد تم هذا البيع لقاء ثمن إجمالي وقدره .............. جنيه ......... جنيهاً فقط لاغير .
3- قد آلت الملكيه للصادر ضده بموجب العقد المسجل برقم .... لسنه ...... شهـرعقاري ........
بنـــاء" عليـــه
برجاء إعطائي البيانات المساحيه اللازمه لشهر العقد علي مسؤليتي ودون مسؤليه علي الشهر العقاري وأقبل التعامل حسب ورقه كشف التحديد المساحي وإعفائي من تقديم صوره العقد الإبتدائي حيث يتعذر تقديمه .
بعد استلام البيان المساحى يتم كتابة عريضة دعوى صحة ونفاذ متضمنة بيانات العقد والبيان المساحى ورقمه وتقديمها مع البيان المساحى الى الشهر العقارى للمراجعة وختم عريضة الدعوى بختم قابل للشهر وتقدير الامانة القضائية
يتم تقديم طلب بكشف ربط وتحديد للشقة الى مصلحة الضرائب العقارية واهميته فى تحديد المحكمة المختصة نوعيا بنظر الدعوى هل كلى ام جزئى
يتم تقديم عريضة الدعوى بعد استلامها من الشهر العقارى الى قلم كتاب المحكمة المختصة وتحديد جلسة ودفع الرسوم والامانة القضائية وتقديم حافظة مستندات تحتوى على اصل عقد البيع المطلوب الحكم بصحته ونفاذه وكشف تحديد الضريبة
وقبل تسليم العريضة لقلم المحضرين لاعلانها يتم كتابة العريضة بالقلم الاسود على عقد اخضر خاص بالشهر العقارى وقيمته 5 جنيهات ويتم مراجعته وختمه من قلم الصوربالمحكمة المنظورة امامها الدعوى وتقديم العريضة المكتوبة على العقد الاخضر الى الشهر العقارى لاشهار عريضة الدعوى وتغليفها وتقديم ايصالات دفع الامانة القضائية ورسوم الاشهار ويتم استلام الصحيفة مشهرة ومغلفة بعدها بيومين على الاكثر
حضور الجلسة المحددة
هنا لا يخرج الامر عن اثنين
الاول حضور المدعى عليه بشخصه او بوكيل وهنا نقدم محضر الصلح الموقع عليه من الطرفين ونطلب الحاقه بمحضر الجلسة واثبات محتواه فيه وجعله فى قوة السند التنفيذى ومن ثم يقر المدعى عليه بمحضر الصلح والطلبات الوارده فيه
الثانى الا يحضر المدعى عليه او يرفض الحضور وهنا اذا الصحيفة اعلنت سيتم التأجيل لاعادة الاعلان واذا لم تعلن سيتم التأجيل للاعلان بأصل الصحيفة
انه فى يوم الموافق / / 2010
بناءعلىطلب السيد / -----------ر المقيم مدينة الزقازيق -----------ومحلهالمختار مكتب الاستاذ/ عبد العزيز حسين عمار المحامىبالزقازيق
أنامحضر محكمة بندر ثان الزقازيق الجزئية قدانتقلت واعلنت :-
السيدالمهندس / --------( بصفته رئيس مجلس ادارة الجمعية التعاونية لبناءالمساكن) والكائن مقرهاامام ----------------- الزقازيق
مخاطبامع..,
الموضــــــــــــــــــــ ــــوع
بموجب عقد بيع ابتدائى مؤرخ فى 1/7/2009 اشترى الطالب من المعلن اليه قطعةالارض هى رقم -----ومساحتها 230 متر مربع

بتقسيم الجمعية بحى --- بمدينة الزقازيق محافظة الشرقية وحدودها كالاتى :-
الحدالبحرى / -------------القبلى / شارع
الحدالشرقى / شارعبعرض 10 متر الحد الغربى / القطعة-----------
وقدتم هذا البيع نظير ثمن اجمالى وقدره ---- (--------------- جنيهامصريا ) تم سدادهم بالكامل ، هذا وقد ألت ملكية الارض للمعلن اليه بموجب ------------- , هذا ولما كان يحق للطالب اقامة دعوى صحة ونفاذ عقد البيع سالف الذكر كانت اقامة هذة الدعوى .
انا المحضر سالف الذكر قد انتقلت واعلنت المعلن اليه بصورة من هذه الصحيفة وكلفته الحضور امام محكمة الدائرة ( ) يوم الموافق / / 2010 من الساعة الثامنة صباحا وما بعدها لسماع الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 1/7/2009 مع الزام المعلن اليه بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة بحكم مشمول بالنفاذ المعجل وبلا كفالة ,
ولأجل العلم .. ,

سادسا: ملاحظات هامة جدا
1- المادة 103 مرافعات تتحدث عن محضر الصلح واثباته فى الجلسة
مادة 103
للخصوم أن يطلبوا إلى المحكمة فى أية حال تكون عليها الدعوى إثبات ما اتفقوا عليه فى محضر الجلسة ويوقع منهم أو من وكلائهم. فإذا كانوا قد كتبوا ما اتفقوا عليه الحق الاتفاق المكتوب بمحضر الجلسة وأثبت محتواه فيه.ويكون لمحضر الجلسة فى الحالين قوة السند التنفيذى.وتعطى صورته وفقاً للقواعد المقررة لإعطاء صور الأحكام
ومع ذلك فإن كان طلب الخصوم يتضمن إثبات اتفاقهم على صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية،فلا يحكم بالحاق ما اتفقوا عليه - كتابة أو شفاهه-بمحضرالجلسة إلا إذا تم شهر الاتفاق المكتوب أو صورة رسمية من محضر الجلسة الذي اثبت فيه الاتفاق
للخصوم ان يثبتوا ما تصالحو عليه بمحضر الجلسة وفى اى حالة تكون عليها الدعوى ويوقع منهم او من وكلائهم وطلب جعله فى قوة السند التنفيذى والمحكمة هنا تقوم بدورالموثق الذى يثبت حصول هذا الصلح امامه بصفة رسمية
1- اذا لم ينكر الخصم الغائب توقيعه على الصلح فان محضر الصلح لا يكتسب صفةالرسمية التى لا تثبت الا بحضور طرفيه امام المحكمة ولا يكون لهذا الصلح الذى صدقتالمحكمة عليه الا قيمة الورقة العرفيه
2- وقد اتجهت محكمة النقض الى انه لا يشترط انعقاد الخصومة حتى توثق المحكمةمحضر الصلح فيجوز لها ذلك رغم ان المدعى عليه لم يعلن بصحيفة الدعوى وسندها فى ذلكان القاضى لا يفصل فى الخصومة وانما يقتصر دوره على ما حصل امامه من الاتفاق وهذاالحكم ييسر كثيرا على الخصوم ويسهل الاجراءات
3- يجوز عدم حضور الخصوم الموقعين على محضر الصلح بشخصهم امام المحكمة وان يحضربدلا منهم وكلائهم بشرط ان يوكلوا فى هذا الصلح ويقروا به
4- محضر الصلح المقدم فى دعوى صحة ونفاذ يجب شهره او شهر صورة من محضر الجلسةالمثبت به الصلح فلا يكفى مجرد شهر صحيفة الدعوى
5- اذا كان العقار محل العقد المطلوب الحكم بصحته ونفاذه موطنه فى المدينة فيجبشهر الصحيفة وتغليفها اما اذا كان بالمركز اى فى القرى فالاجراءات تكون امام السجل العينى وليس الشهر العقارى وهنا لا يتطلب كتابة الصحيفة على عقد اخضر
6- اذا مر سنة علة تقديم الطلب الى الشهر العقارى والمساحة ولم تقام الدعوى سقط الطلب ويجب عمله من جديد
7- تكمن اهمية تقديم محضر صلح فى اول جلسة فى تدارك المصاريف ولكن اذا تم التأجيل لسبب خارج عن ارادة المدعى كالـتأجيل لاعادة الاعلان فتعتبر كأنها اول جلسة
8- يجوز فى دعوى صحة التعاقد للشريك على الشيوع الذى يضع يده على جزء مفرز يوازىنصيبه ان يتدخل فى دعوى صحة التعاقد تدخلا هجوميا بطلب رفض التسليم اذا كان المدعى قد اشترى هذه الحصة مفرزة رغم عدم قسمة المال الشائع
9- يجوز لمشترى العقار بعقد غير مسجل ان يتدخل فى دعوى صحة التعاقد وان يدفع بالصورية المطلقة لعقد المدعى وان يطلب الحكم بصحة ونفاذ عقده هو
10- يجوز للمتدخل فى دعوى صحة ونفاذ الدفع بأنه اشترى من المورث واشر بحقه على هامش تسجيل حق الارث فى خلال سنة من تاريخ تسجيل حق الارث او انه اقام دعوى بصحة ونفاذ عقده وسجل صحيفتها قبل تسجيل حق الارث حالة ان المدعى اشترى من وارث
يجوز للمشترى ان يبدى فى دعوى صحة التعاقد طلبا احتياطيا بتثبيت ملكيته للمبيع كطلب عارض
( فى حالة اختلاف الطلب العارض عن الطلب الاصلى موضوعا وسببا فانه لا يجوز ابداؤه من المدعى فى صورة طلب عارض عدا ما تأذن به المحكمة مما يكون مرتبطا بالطلب الاصلى وان تقدير توافر الارتباط من سلطة محكمة الموضوع ورتبت على ذلك جواز تعديل المدعى طلبه من صحة ونفاذ الى طلب تثبيت ملكيته للقدر المبيع بناء على اذن المحكمة عملا بالفقرة الخامسة من المادة 124 مرافعات
نقض 26/3/1989طعن رقم 343لسنة 56 ق ، نقض 31/12/1991 طعن رقم 2307 لسنة 56 ق
ثامنا ما بين دعوى الصحة والنفاذ والتسجيل
هل دعوى الصحة والنفاذ تحل محل التسجيل فى الشهر العقارى وتغنى عنه ؟
الجواب / دعوى الصحة والنفاذ لا تغنى عن التسجيل بالشهر العقارى فهى ليست بديلا للتسجيل ولكن هذه الدعوى ترفع فى حالة عدم حضور البائع للاقرار بالبيع امام الموثق بالشهر العقارى فهذه الدعوى تحل محل البائع مع المشترى امام الموثق فى الشهر العقارى لاتمام اجراءات التسجيل ونقل الملكية ومن ثم اذا رفض البائع الحضور امام الشهر العقارى او مات فبحكم الصحة والنفاذ يستطيع المشترى اتمام اجراءات التسجيل امام الموثق بالشهر العقارى ونقل الملكية … لذا من الضرورى بعد الحصول على حكم الصحة والنفاذ التوجه الى الشهر العقارى لاتمام اجراءات التسجيل ونقل الملكية
بعد صدور حكم الصحة والنفاذ ضرورى التأشير بمنطوق الحكم الصادر بصحة التعاقد على هامش تسجيل صحيفة الدعوى لان هذا من شأنه ان يجعل حق المشترى حجه على كل من ترتب له حقوق عينية على العقار ابتداء من تاريخ تسجيل صحيفة الدعوى
( نقض 27/1/1971 المكتب الفنى س 22 ص 696 )
الافضلية لا تثبت لرافع دعوى صحة التعاقد وفقا للمادة 17 من قانون الشهر العقارىرقم 14 لسنة 1946 الا اذا كان مستحقا لما يدعيه وهو لا يكون كذلك الا اذا كان المبيع المحدد فى صحيفة الدعوى هو بذاته المبيع الذى كان محلا للبيع لان اساس الشهرهو اتحاد العقار فى كل من التصرف واشهار التصرف
( نقض 29/4/1971 س 21 ص 584 المكتب الفنى)
مجرد تسجيل صحيفة دعوى صحة التعاقد ليس من شأنه بذاته نقل ملكية المبيع الىالمشترى بل ينتقل اليه اما ب
تسجيل الحكم النهائى الصادر فيها او بالتأشير بمنطوقه على هامش تسجيل صحيفةالدعوى ويكون ذلك فى خلال 5 سنوات من تاريخ صيرورة الحكم نهائيا
دعوى صحة و نفاذ عقد البيع . ما هيتها . دعوى إستحقاق مآلا يقصد بها البائع بنقل الملكية تنفيذاً عينياً . لازمه . أن يكون البائع مالكاً للعقارالمبيع . أثره . وجوب بحث ما يثار فيها منازعات بشأن ملكية البائع للمبيع . عدم كفاية ما يورده البائع فى العقد من بيان لسند ملكيته


منقول

الإباحة والإجارة والجعالة

مقــدمــــة :

الفصــــل الأول : الإبـــــــــاحة
المبحث الأول : حقيقة الإباحة
المطلب الأول : الإباحة عند الأصوليين وعند الفقهاء.
المطلب الثاني : الإباحة في القانون
المبحث الثاني : أساليب الإباحة وأقسامها وآثارها
المطلب الأول : أساليب الإباحة وأقسامها
المطلب الثاني : أثار الإباحة

الفصـــل الثاني : الإجــــارة
المبحث الأول : الإجارة وأركانها
المطلب الأول : الإجارة
المطلب الثاني : أركان الإجارة
المبحث الثاني : انقضاء عقد الإجارة

الفصل الثالث : الجعالة
المبحث الأول : الجعالة ومشروعيتها
المطلب الأول : تعريف الجعالة
المطلب الثاني : مشروعية الجعالة
المبحث الثاني : الجعالة أساليبها وشروطها
المطلب الأول : صيغة الجعالة
المطلب الثاني : شروط الجعالة


تطرقت معظم التشريعات الوضعية إلى تعريف الالتزام القانوني بأنه رابطة قانونية بين شخصين بمقتضاها يتمكن الدائن من إكراه المدين على أن يؤدي إليه مبلغا من المال، أو يسلمه شيئا أو يتم عمله أو يقوم بعمل ومنهم من عرفه بتعريف العقد، وهذا فيه اقتباس من الشريعة الإسلامية التي عرفت الالتزام بتعريف العقد، بصفتها أول تشريع سن حرية التعامل وأخرج البشرية من تعقيداته الشكلية، التي توارثها المتعاملون أيام الرومان ومن سبقهم.
فالشريعة الإسلامية عرفت الالتزام من خلال تعريفها للعقد نفسه وذلك في غالب تعريفاتها لهذا المبدأ، ثم عرف الفقهاء العقد بأنه عبارة عن التزام العاقدين وتعهدهما بأمر، وهو عبارة عن ارتباط الإيجاب بالقبول.
ويرى الدكتور محمد مصطفى شلبي " أن العقد والالتزام، والتصرف، كلمات ثلاث يرد ذكرها في ثنايا بحوث الفقهاء، ويختلط أمرها أحيانا على بعض القارئين، لما بين معانيها من التشابه من بعض الوجوه، وهذا يقتضي توضيح الفرق الحاصل بينهما قبل التعريف بالعقد، وهذه العبارة الثلاثة عرفها فقهاء الشريعة بتعاريف متعددة منها:
أولا : التصرف هو ما يصدر من الشخص المميز بإرادته، ويرتب عليه الشارع نتيجة من النتائج سواء كانت في صالح ذلك الشخص أم لا.
ثانيا : الالتزام كل تصرف متضمن إرادة إنشاء حق من الحقوق أو إنهائه أو إسقاطه سواء كان من شخصه واحد أو من عدة أشخاص.
هذه هي المبادئ العامة التي نظر من خلالها التشريعان جانب المعاملات، وهو الموضوع الذي اخترنا أن نفتتح به موضوع المناظرة بين التشريعين الإسلامي والوضعي، وباختصار فإنها تثبت حالتين:
أولا : تفوق الصياغة الفقهية الإسلامية، على الوضعية التي يظهر كل تعبير منها متأثرا بظرف من ابتكروه، بينما الصياغة الفقهية اكتسبت دقة تعبيرها من ثبات النصوص التي استخلصت منها.
ثانيا : تعثر التعريفات الوضعية بآثار الشكلية التي أتت تتمرد عليها، فجعلها ذلك تفترض سوء النية مسبقا بمحاولة استحواذ النص على جميع جزئيات العقد، لأن الوازع الديني والتربية النفسية، لا أثر لاستحضار المشرع لهما حين صياغته لتلك القواعد القانونية بينما الشريعة الإسلامية عبر في ذلك بصيغ عامة تستحضر دائما الوازع الديني. وما ينجم عنه من صدق في التعامل، علما بأنها لم تذهب مع حسن الظن إلى الحد الذي تضيع معه حقوق الغير.
وتتضح المقارنة بين الشريعة الإسلامية والتشريعات الوضعية من خلال تناول كل منهما للمبادئ التالية والتي ستقتصر على بعض منها ليكون موضوعا لبحثنا وهي كالآتي :
1- البيع
2- الهبة
3- الوقف
4- الإباحة
5- الإجارة
6- الوعد بالجائزة
هذه الوقائع تنشأ عنها حقوق أصبح يطلق عليها الالتزام بمعناه العام، فهي منطلق للحقوق، ومن ثم فإن التعرض إليها من خلال نظرة أصولية سيمكنها من رصد السابقة الفكرية لنظم الشريعة الإسلامية، وتأثيرها على كل من التزم بالقيم والأخلاق من التشريعات الوضعية.
كما قلنا في السابق فإننا سنقتصر على بعض هذه المبادئ وهي الإباحة والإجارة والجعالة وذلك من خلال ثلاث فصول، حاولنا دراستهم دراسة شاملة ومستفيضة قدر الإمكان.


تـمـهـيـد : اسـتـعـمــالا
يستعمل لفظ الإباحة في اللغة ثلاثيا فيقال : باح بمعنى ظهر، وهو في هذا الاستعمال لازم. كما يقال باح بسره أظهره فهي بمعنى المتعدي أباح وليست متعديا، ومصدر الأول. البؤح، ومصدر الثاني الإباحة، والمباح اسم مفعول من الإجابة1.
والواقع أن معنى الإباحة في اللغة أوسع. ففي لسان العرب2 " إن البوح ظهور الشيء، وباح الشيء ظهر، وباح به بوحا وبؤوحا وبؤوحة أظهره، وباح ما كتمت، وباح به صاحبه وباح بسره أظهره، وأبحتك الشيء أحللت لك، وأباح الشيء أطلقه والمباح خلاف المحظور.
وأما المباح لغة، فهو اسم مفعول من أباح الشيء بمعانيه اللغوية المختلفة السابقة. فهو اسم لكل ما وقعت عليه الإباحة بكل معنى من تلك المعاني.
وبعد هذا التمهيد الذي تناول التعريف اللغوي للفظ الإباحة سنتناول تعريف الإباحة عند الأصوليين والفقهاء في (مبحث أول) ثم نتناول تعريف الإباحة في القانون.
ثم في الأخير نقوم بإجراء مقارنة بين الشرع والقانون في مفاهيم الإباحة.

المطلب الأول : الإباحة عند الأصوليين وعند الفقهاء
أولا : الإباحة عند الأصوليين
الإباحة مأخوذة من أبحتك الشيء بمعنى أحللته لك وأطلقتك فيه.
فالأصوليون يعرفونها بأنها التخيير بين فعل الشيء وتركه، ويعرفون المباح بأنه هو الأمر الذي خير الشارع بين فعله وتركه وهذا مفاد تعريف الغزالي للجواز الذي هو مرادف الإباحة عنده إذ يقول : إن الجواز هو التخيير بين الفعل والترك بتسوية الشرع. وقد درج على اختيار هذا التعريف للإباحة الإمام البيضاوي في المنهاج عند تعريفاته لأقسام الحكم بما دل على أنها حدود لتلك الأقسام. فالصلاة مثلا في أول وقتها الموسع، فإن المكلف مخير بين فعلها وتركها وليست الصلاة ولا الكفارة مباحة بل واجبة.
ولقد وضع الآمدي تعريفا للمباح إذ قال: إن الأقرب في ذلك أن يقال: إن المباح ما دل الدليل السمعي على خطاب الشارع بالتخيير فيه بين الفعل والترك من غير بدل". والذي يفيد الإباحة عنده على هذا دلالة خطاب الشارع على التخيير بين فعل الشيء وتركه من غير بدل.
وقد سلك ابن السبكي في كتابه جمع الجوامع1مسلكا قريبا من هذا إذا أورد في صدد تقسين الخطاب، ما يفيد أن الإباحة عبارة عن التخيير بين فعل الشيء وتركه، وعلى ذلك فالمباح هو ما دل خطاب الشارع المتعلق بفعل المكلف على التخيير بين فعله وتركه.
وعرف الشوكاني في كتابه إرشاد الفحول2 : "المباح بأنه ما لا يمدح على فعله ولا على تركه". وهذا ما يفيد أن الإباحة وصف في الفعل يوجب عدم المدح على فعله ولا تركه. وقال الشوكاني أيضا: " إن المباح يطلق على ما لا ضرر على فاعله وإن كان تركه محظورا". فالإباحة على هذا تطلق على وصف في الفعل يوجب عدم الضرر على فاعله وإن كان الترك محظورا.
وبعد ما أوردناه من تعريفات الأصوليين للإباحة والمباح نتجه إلى التعريف الذي وضعه الآمدي لما فيه من استقامة ووضوح وعدم احتياج إلى قيد يبين المراد.
ثانيا : الإباحة عند الفقهاء
يستعمل الفقهاء لفظ الإباحة كثيرا وخاصة الأحناف عند الكلام عن الحظر والإباحة. فالإباحة عند الفقهاء هي الإذن بإتيان الفعل حسب مشيئة الفاعل في حدود الإذن. وقد تطلق الإباحة على ما قابل الحظر، فتشمل الفرض والإيجاب والندب.
وقد جاء في تعريف للأستاذ مصطفى الزرقا بأنها الإذن باستهلاك الشيء باستعماله وهي لا تجعله مملوكا بل هي دون التمليك وقد يكون هذا الإذن من الشارع، ويكون في الاستيلاء على المال المباح وهو كل ما خلفه الله لينتفه به الناس على وجه معتاد وليس في حيازة احد مع إمكان حيازة مما يكون في مجرد الانتفاع كالإذن في الانتفاع بالمساجد والطرقات بما شرعت له.
وكما يكون الإذن من الله فإنه قد يكون الإذن من الأفراد بعضهم مع بعض سواء أكان الإذن بالعين لرقبتها كمن ينثر النقود في الأفراح ويقدم الطعام والشراب للأضياف، وهذا النوع يرى البعض أنه على ملك صاحبه حتى يتناوله المباح له فيمتلكه بالتناول وذهب آخرون إلى أن المباح له، لا يمتلك المال بتناوله، وإنما يبقى على ملك صاحبه حتى يستهلكه المباح له وهو على ملك صاحبه بإذن منه على ما سنبينه في موضعه من البحث.
أو كان إذن العباد بعضهم لبعض بمنفعة العين فقط كمن يدعوك لركوب سيارته أو السماع من مذياعه، أو مشاهدة مسرحية عنده أو التفرج بصور في معرضه إلى غير ذلك من صور إباحة المنافع، وهذا النوع يتم استحقاقه واستيفاؤه بمجرد الانتفاع لأن المنافع تستهلك وتنقذي وتزول ساعة فساعة.
بقي أن نشير هنا إلى الإباحة ليست من قبيل التعاقد، فهي لا تحتاج إلى الإيجاب والقبول وإنما توجد بمجرد وجود الإذن القولي أو العملي كما أنه لا يشترط فيها أن يكون المأذون له معينا معلوما للآذن وقت الإذن لا بشخصه ولا باسمه، فمن يضع الماء في الأباريق ويضعها على قارعة الطريق، فإنه يبيح بذلك لكل من يمر أن يشرب منها دون تعيين للمأذون لهم لا بالإسم ولا بالوصف، وكذلك فإن الإباحة جائزة كما يقول ابن حزم الظاهري في المجهول بخلاف العطية، والهدية، والصدقة والعمرى والرقبى والحبس وغيره، وذلك كطعام يدعى إليه قوم يباح لهم أكله ولا يدرى كم يأكل كل منهم، وهذا منصوص من عهد الرسول (ص) فقد قال : من شاء أن يقتطع إذا نحر الهدي، كما أمر المرسل بالهدي إذا عطب أن ينحره ويخلى بينه وبين الناس.


المطلب الثاني: حقيقة الإباحة في القانون
أولا : في نظر القانون الجنائي
من تتبع كتابان فقهاء القانون الجنائي واستعمالاتهم للفظي الإباحة والمباح يجد الإباحة عندهم تطلق باطلاقين، إباحة أصلية، وإباحة طارئة.
أ- الإباحة الأصلية: المقصود بالإباحة عندهم ألا ينص القانون على التحريم بفعل شيء من الأشياء ولا إيقاع عقاب عليه. وليس لها سبب أكثر من عدم النص القانوني على هذا التحريم كما تفيده قاعدة "لا جريمة ولا عقوبة إلا بقانون" فإنهم يقولون بناء على هذه القاعدة: إن التجريم والعقاب من عمل المشرع ومصدرهما واحد هو القانون المكتوب، وغن القاضي لا يملك التجريم فيما لم يرد نص بتجريمه، ولا المعاقبة على أمر فرضه النص الجنائي دون أن يقرر لمخالفته عقابا، كما يقولون إن القانون هو الحكم فيما هو جائز وما هو ممنوع، فلا يفاجأ شخص بعقوبة عن فعل لم يكن هناك قانون سابق بنص على تجريمه. فمبدأ التجريم وشروطه وتحديد العقوبة وبيان مقدارها" كل ذلك يدخل في اختصاص المشرع وليس للقاضي فيه إلا التطبيق: ومؤدى ذلك أن القياس غير جائز في مجال التجريم.
وقاعدة لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص صرحت بمدلولها معظم التشريعات ولم تكتف بعضها بالنص عليها في قانون العقوبات بل سجلها لأهميتها في الدستور كمبدأ أساسي لا يجوز مخالفته في قانون عادي، على أن هذه القاعدة تفضي إليها أصولها النظام الطبيعي العام.
كما أن الغرض الأول من مبدأ قانونية الجرائم والعقوبات هو كفالة حرية الأفراد في أفعالهم وتصرفاتهم لأنه لو ترك أمر التجريم للقاضي لأضحى الأفراد في حيرة من أمرهم لا يدرون بصفة قاطعة ما هو مباح لهم.
وما هو محظور عليهم، ولذا فإن الأمر يتطلب إنذار الأفراد مقدما بما يتعرضون له إذا ما صدرت عنهم أعمال أو تصرفات معينة، ففي هذه القاعدة إذن ضمان لكفالة حقوق الأفراد من تعسف السلطات وصيانة المصلحة العامة إذ يأمن الأفراد معها حريتهم في مباشرة مختلف أوجه النشاط لأنها على الإباحة الأصلية. فما لم ينص عليه في القانون الجنائي يعتبر مباحا، فما دام الفعل الذي ارتكب لا يعد جريمة من الناحية القانونية فإنه لا تنشأ عنه سلطة للدولة في معاقبة فاعله.
ب- الإباحة الطارئة: الإذن بالفعل الذي كان ممنوعا إذا وجد سبب من أسباب الإباحة المنصوص عليها في القانون ومن أمثلة ذلك، الدفاع الشرعي، وتنفيذا أمر الرئيس إذا كان المنفذ موظفا، فقد يرتكب الشخص فعلا محظورا، ومع ذلك لا يعاقب لأسباب مختلفة من أجلها لا يعد الفعل جريمة، ويدخل في هذا عدم اكتمال العناصر اللازمة لقيام الجريمة، ومع اعتبار الفعل جريمة قد لا يطبق النصر لأنه لا يسرى في الوقت أو على المكان الذي وقع فيه الفعل وتطبيق النص وتتوافر عناصر المسئولية الجنائية ومع ذلك لا يعاقب لقيام سبب قانوني يحول دون العقاب.
ثانيا : حقيقة الإباحة عند فقهاء القانون المدني
إذا تتبعنا ما جاء في شروح القانون المدني، وكتب أصول القوانين نجد أن القوانين في الأصل لم توضع إلا لضبط علاقات الناس ووضع أحكام لها، مع أن الأصل في ضبط علاقاتهم بعضهم مع بعض ترجع إلى إرادتهم وما يتفقون عليه ولو كان ذلك مخالفا لما وضعه القانون الخاص من أحكام.
وهذا التفويض الذي قرره القانون لإرادة الأفراد في تنظيم عقود المالية لم يمنع المشرع من التدخل في تنظيم هذه العقود بقواعد تشريعية، وهذه القواعد الصادرة من المشرع لم تصدر منه في صيغة الأمر والنهي، وإنما في صيغة البيان والاقتراح، وهي قواعد مقررة أو مفسرة أو مكملة لإرادة المتعاقدين. القواعد القانونية التي ترد في هذه الدوائر ليست قواعد ملزمة لهم إلزاما مطلقا، وإنما يخيرون في الالتزام بها أو العدول عنها إلى حكم مخالف، غير أنهم إن سكتوا ولم يتفقوا على ما يخالفها كان ذلك رضاء بالأحكام إليها، ولذا اعتبرت مكملة لإرادة المتعاقدين أو مفسرة لسكوتهم أو مقررة لأرادتهم الضمنية.
والقانون المدني في المادة 147 ينص على أن العقد شريعة المتعاقدين أي يخضع لإرادتهم إلا إذا كان الاتفاق مخالفا للنظام العام والآداب م 135.
وهذا في جملته يتفق مع معنى الإباحة إذ الأفراد مخيرون في تصرفاتهم حتى ولو خالفت القانون الموضوعي الخاص دون مساس بالنظام العام أو الآداب ولذلك سميت هذه القوانين الخاصة بالقوانين المقررة لأنها تسمح لطرفي العقد بحق التحلل منها، والاتفاق على غيرها إذ المقصود من هذا القانون تنظيم العلاقات على وجه يمنع النزاع والخصومة، فإذا نظموها بأنفسهم فقد تحقق المطلوب وإلا فإذا لم يتفق المتعاقدون على تنظيم خاص فهم ملزمون بالخضوع لأحكام القانون الخاص. ويجوز أن يمتلكه أول واضع يد عليه .
• مقارنة بين الشرع والقانون في مفاهيم الإباحة:
إذا كان القانون المدني قد جاءت أحكامه في الغالب تخييرية، يباح الاتفاق على مخالفتها وتحكيم ما يتفق عليه المتعاقدان من نصوص يذكرونها. إلا بالنسبة للمواد المتعلقة بالنظام العام، والتي لا يجوز الاتفاق على مخالفتها، إذ العقد شريعة المتعاقدين، فإن الفقه الإسلامي حدد للناس حدودا في عقودهم لأن العقود أسباب جعلية شرعية للأحكام بمعنى أن العاقد بإرادته يتكون العقد، أما الحكم المتعلق به فهو من جعل الشارع وترتيبه. وقد وضع الشارع حدودا للعقد ولكل ما يشترط الناس في عقودهم، إن التزموها كانت العقود صحيحة والشروط ملزمة، وما لم يرد نص يمنعه وحظره من العقود والشروط فالظاهرية ومن تابعهم جعلوا الأصل الحظر، فلا يباح إلا ما قام الدليل من الشارع على صحته، بينما يرى فريق من فقهاء الحنابلة وبعض الشيعة أن الأصل في العقود والشروط الإباحة فكل ما يحدثه الناس من عقود ويتفقون عليه من شروط ولم يكن ورد نص يمنعه فهو على الإباحة الأصلية.
وبذلك نرى أن دائرة الإباحة إذن في القانون المدني أوسع منها في دائرة الفقه الإسلامي، إذ في الأول جعل العقد شريعة المتعاقدين ولم يحد من سلطات المتعاقدين إلا بما سن المشرع حماية للنظام العلم، وأما فيما عدا ذلك فقد أباح الاتفاق على مخالفة النصوص التي جاء بها القانون نفسه، أما في الفقه الإسلامي فإنه يعتبر مخالفة ما تتطلب المتعاقدات في العود والشروط يجعل العقد غير صحيح أي أنه لم يبح مخالفة ما نص عليه من أحكام في هذا، فضلا عما أشرنا إيه من اختلاف الفقهاء فيما لم ينص عليه، هل هو مباح أم محظور.
فالشارع الحكيم تولى الإشراف في هذه الأمور في دائرة ما علم أنه لا يترتب على صل فعله أو تركه نفع أو ضرر، بخلاف القانون الذي يكاد أن يكون أطلق العنان لهم في ذلك.
أما فيما بين نظرة القانون الجنائي ونظرة الفقه الإسلامي لمفهوم الإباحة فإن نظرة كل منهما للإباحة الأصلية لا تكاد تختلف عن النظرة الأخرى من جهة ما يتجه كل منهما إليه من تخيير الناس بين الفعل والترك، وعدم ترتب ثواب ولا عقاب على ذلك.
إلا أن القانون الجنائي يعتبر كل ما لم ينص على منعه وتجريمه فهو مباح، أما الفقه الإسلامي فإن الفعل المباح: ما دل الدليل الشرعي على التخيير فيه أو حكم به الحاكم العادل في حدود قواعد الشرع ومسايرة مصالح الناس.
أما المسكوت عنه فهو مباح أيضا بالإباحة الأصلية، خلافا للمعتزلة الذين يرون في الأفعال حسنا وقبحا يدرك بالعقل وتجب مراعاته ولو لم ينص عليه الشارع، إذ حكم الشرع إنما جاء مؤيدا لحكم العقل، على أن المسكوت عنه الذي يرد نص بمنعه وتجريمه قد يكون مأمورا به لورود الخطاب بذلك، فيثاب المرء على فعله أي لا يقف عند العقاب وعدمه فقط وإنما يتجه ناحية الأجر والثواب وفي هذا تشجيع على الامتثال والطاعة.
وأما الإباحة الطارئة في نظر الفقه الجنائي فهي أشبه بالإباحة بالإطلاق الثاني الذي ذكره الشوكاني من الأصوليين فإنك لا تستعمل إلا في الفعل الذي كان في ذاته غير مباح ثم عرض له ما يجعله مباحا، وقد مثل له الشوكاني بإباحة دم المرتد، وقد مثل له غيره أيضا بافتداء المرأة من زوجها إن خافا ألا يقيما حدود الله. ففي الشريعة الإسلامية أن الفعل في ذاته قد يكون غير مباح ثم يعرض له ما يجعله مباحا كالمجنى عليه إذا كان غير معصوم الدم فالقتل أمر محرم في الشرع في كل اعتبار، ولكن إذا وقع من شخص ما يقتصد إباحة دمه كالمرتد عن الإسلام فإنه يكون مباح الدم بالإباحة الطارئة، ويصير الفعل بعد أن كان جريمة أمرا مباحا. سبب إباحة ما طرأ مما جعل الشخص غير محقون الدم.
ومن جهة أخرى فإن الإباحة الطارئة في اصطلاح شراح القانون الجنائي تشبه من بعض الوجوه ما أورده الأصوليون والفقهاء من الترخيص بأشياء أصلها كان محظورا ثم رفع الضرر لموجب اقتضى ذلك، سواء رفع ذلك الحظر إلى ما يسمى في عرفهم إباحة، أو وجوبا، أو ندبا. فإن المقصود من ذلك انه ارتفعت المؤاخذة ولم يكن هناك سبيل على الفاعل. ومن أمثلة ذلك شرب الخمر، واكل لحم الميتة لكل من المضطر والمكره، وإتلاف مال الغير، ومن ذلك في العبادات إجراء كلمة الكفر، وترك الصوم للسفر والمرض، والإكراه، وقد صرح كل من البزدوى وصاحب كشف الأسرار على البزدوي بتسمية ذلك مباحا حيث قالا: " وتمام الإكراه بأن يجعل عذرا يبيح الفعل" ثم قال صاحب كشف الأسرار : " فإن ثبتت الإباحة في حال الإكراه عرف أن الاضطرار قد تحدث وأن الإكراه صار ملجئا".

المبحث الثاني : أساليب الإباحة وأقسامها وآثارها
المطلب الأول : أساليب الإباحة وأقسامها
الفقرة الأولى : أساليب الإباحة
المراد بأساليب ما دل عليها وتستفاد على منه سواء أكان ذلك بدلالة لفظية حديثة كانت أو مجازة، أو كان ذلك بقرينة من القرائن اللاعقلية. فأساليبها متنوعة، وهذا التنوع وفي جملته مظهر من مظاهر ثروة اللغة العربية وقوة التعبير فيها والدلالة على أنها جديرة أن تكون مجالا لاجتهاد المجتهدين وتنافسهم في فهم النصوص الشرعية.
أولا : الإباحة والجواز :
اختلف الأصوليون والصلة بين الإباحة والجواز، فمنهم من قال : إن الجائز يطلق على خمسة معان المباح، وما لا يمتنع شرعا، وما لا يمتنع عقلا، أو ما استوى فيه الأمران والمشكوك في حكمه ومنهم من أطلقه على المباح، ومنهم من قصره عليه، فجعل الجواز مرادفا للإباحة والفقهاء يستعمل في الجواز فيما قابل الحرام ، فيحمل المكروه وهناك استعمال فقهي لكلمة بمعنى الصحة وهي موافقة الفعل ذي الوجهين للشرع، والجواز بهذا الاستعمال حكم وضعي وبالاستعمالين السابقين حكم تكليفي.
ثــــانيا : الإباحة والحل :
الإباحة فيها تخيير، أما الحل فإنه أعم من ذلك شرعا، لأنه يطلق على ما سوى التحريم، وقد جاء مقابلا له في القرآن والسنة، كقوله تعالى " وأحل الله البيع وحرم الربا" وقوله : "يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك" وقوله (ص) " أما إني والله لا أحل حراما وأحرم حلالا". ولما كان الحلال مقابلا للحرام شمل ما عدا من المباح والمندوب والواجب والمكروه مطلقا عند الجمهور، وتنزيها عند أبي حنيفة. ولهذا قد يكون الشيء حلالا ومكروها في آن والحد كالطلاق، فإنه مكروه، وإن وصفه الرسول(ص) بانه حلال، وعلى ذلك يكون كل مباح حلالا ولا عكس.
ثالثا : الإباحة والصحة
الصحة هي موافقة الفعل ذي الوجهين للشرع ومعنى كونه ذا وجهين أنه يقع تارة موافقا للشرع، لاشتماله على الشروط التي اعتبرها الشارع، ويقع تارة أخرى مخالفا للشرع. والإباحة التي فيها تخيير بين الفعل والترك مغايرة للصحة وإن كانا من الأحكام الشرعية، إلا أن الإباحة حكم تكليفي، والصحة حكم وضعي على رأي الجمهور. منهم من يرد الصحة إلى الإباحة فيقول : إن الصحة إباحة الانتفاع. والفعل المباح قد يجتمع مع الفعل الصحيح، فصوم يوم من غير رمضان مباح، أي مأذون فيه من الشرع، وهو صحيح إن استوفى أركانه وشروطه وقد يكون الفعل مباحا في أصله وغير صحيح لاختلال شرطه، كالعقود الفاسدة وقد يكون صحيحا غير مباح كالصلاة في ثوب مغصوب إذا استوفت أركانها وشروطها عند أكثر الأئمة.
الإباحة والتخيير :
الإباحة تخيير من الشارع بين فعل الشيء وتركه، مع استواء الطرفين بلا يرتب ثواب أو عقاب، أما التخيير فقد يكون على سبيل الإباحة، أي بين فعل المباح وتركه، وقد يكون بين الواجبات بعضها وبعض، وهي واجبات ليست على التعيين كما في خصال الكفارة في قوله تعالى : "لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة" فإن فعل أي واحد منها يسقط المطالبة، لكن تركها كلها يقتضي الإثم. وقد يكون التخيير بين المندوبات كالتنقل قبل صلاة العصر، فالمصلى مخير بين أن يتنقل بركعتين أو بأربع. والمندوب نفسه في مفهومه تخيير بين الفعل والترك، وإن رجع جانب الفعل، وفيه ثواب، بينما التخيير في الإباحة لا يرجع فيه جانب على جانب، ولا يترتب عليه ثواب ولا عقاب.



الإباحة والعفو :
من العلماء من جعل العفو الذي رفعت فيه المؤاخذة، ونفي فيه الحرج، مساويا للإباحة، كما جاء في الحديث "إن الله فرض فرائض فلا تضيعوها، وحد حدودا فلا تعتدوها، وحرم أشياء فلا تنتهكوها وعفا عن أشياء رحمة بكم من غير نسيان فلا تبحثوا عنها"
وهو ما يحل عليه قوله تعالى : "لا تسألوا عن أشياء إن تبد لكم تسؤكم وإن تسألوا عنها حين ينزل القرآن تبد لكم عفا الله عنها". فما عفا الله عنه لم يكلفنا به فعلا أو تركا، ولم يرتب عليه مثوبة ولا عقابا. وهو بهذا مساو للمباح.

الفقرة الثانية : أقسام الإباحة
للإجابة تقسيمات شتى باعتبارات مختلفة وقد تقدم أكثرها. وبقي الكلام عن تقسيمها من حيث مصدرها ومن حيث الكلية والجزئية.
أولا : تقسيمها من حيث مصدرها
تقسم بهذا الاعتبار إلى إباحة أصلية، بألا يرد فيها نصر من الشارع، وبقيت على الأصل، وقد سبق بيانها وإباحة شرعية: بمعنى ورود نصر من الشارع بالتخيير، وذلك إما ابتداء كإباحة الآكل والشرب، وإما بعد حكم سابق مخالف كما في النسخ أو الرخص، وقد سبق. على أنه مما ينبغي ملاحظته أنه بعد ورود الشرع أصبحت الإباحة الأصلية إباحة شرعية لقوله تعالى : "هو الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا" وقوله : "وسخر لكم ما في السماوات وما في الأرض جميعا من" فإن هذا النص يدل على أن كل ما خلفه الله يكون مباحا إلا ما ورد دليل يثبت له حكما آخر، على خلاف وتفضيل يرجع إليه في الملحق الأصولي.
ثانيا : تقسيمها باعتبار الكلية والجزئية:
1- إباحة للجزء طلب الكل على جهة الوجوب، كالأكل مثلا، فيباح أكل نوع وترك آخر مما أذن به الشرع واكن الامتناع عن الأكل جملة حرام لما يترتب عليه من الهلاك.
2- إباحة للجزء مع طلب الكل على جهة الندب، كالتمتع بما فوق الحاجة من طيبات الأكل والشرب، فذلك مباح يجوز تركه في بعض الأحيان، ولكن هذا التمتع مندوب إليه باعتبار الكل، على معنى أن تركه جملة يخالف ما ندب إليه الشرع من التحدث بنعمة الله والتوسعة، كما في حديث " إن الله تعالى يحب أن يرى أثر نعمته على عبده، وكما قال عمر بن الخطاب (ض) إذا أوسع الله عليكم فأوسعوا على أنفسكم.
3- إباحة للجزء مع التحريم باعتبار الكل، كالمباحات التي تقدح المداومة عليها في العدالة، كاعتياد الحلف، وشتم الأولاد فذلك مباح في الأصل، لكنه محرم بالاعتياد.
4- إباحة للجزء مع الكراهة باعتبار الكل، كاللعب المباح، فإن ذلك وإن كان مباحا بالأصل إلا أن المداومة عليه مكروهة.

المطلب الثاني : آثار الإباحة
إذا ثبتت الإباحة ثبت لها من الآثار ما يلي:
1- رفع الإثم والحرج وذلك ما يدل عليه تعريف الإباحة بأنه لا يترتب على الفعل المباح إثم.
2- التمكين من التملك المستقر بالنسبة للعين، والاختصاص بالنسبة للمنفعة: وذلك لأن الإباحة طريق لتملك العين المباحة. هذا بالنسبة للعين. أما بالنسبة للمنفعة المباحة فإن أثر الإباحة فيها اختصاص المباح له بالانتفاع، وعبارات الفقهاء في المذاهب المختلفة تتفق في أن تصرف المأذون له في طعام الوليمة قبل وضعه في فمه لا يجوز بغير الأكل، إلا إذا أذن له صاحب الوليمة أو دل عليه عرف أو قرينة. وبهذا تفارق الإباحة الهبة والصدقة بأن فيهما تمليكا، كما أنها تفارق الوصية حيث تكون هذه مضافة على ما بعد الموت، ولابد فيها من إذن الدائنين والورثة أحيانا، كما لابد من صيغة في الوصية.
هذه هي آثار الإباحة للأعيان في إذن العباد. أما آثار الإباحة للمنافع فإن إباحتها لا تفيد إلا حل الانتفاع فقط، على ما تقدم تفصيله. فحق الانتفاع المجد من قبيل الترخيص بالانتفاع الشخصي دون الامتلاك، وملك المنفعة في اختصاص حاجز لحق المستأجر من منافع المؤجر، فهو أقوى وأشمل، لأن فيه حق الانتفاع وزيادة. وآثار ذلك قد تقدم الكلام عليها.

أحدث أحكام محكمة النقض فى الأثبات

إثبــــات

1- وحيث أن هذا النعي فى محله . ذلك أنه لما كان المقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة . إن مخالفة الثابت بالأوراق التى تبطل الحكـم هى تحريف محكمة الموضوع للثابت مادياً ببعـض المسـتندات، أو أبتناء الحكم على فهم حصلته المحكمة مخالفاً لما هـو ثابت بأوراق الدعوى من وقائع لم تكن محل مناضلة بين الخصوم . لما كـان ذلك وكـان الثابت من أوراق الدعوى سالفة الذكر أن المطعون ضده الأول بعد أن أعلن فى المحل المختار بمكتب محاميه تم إعلانه بصحيفة الدعوى فى موطنه الأصلي بجلسـة 1/1/1988 . وإذا خـالف الحكم المطعون فيه ذلك الثـابـت بالأوراق . ورتب على ذلك قضاءه يبطلان الحكم الصادر فى تلك الدعوى على قاله أن المطعون ضده لم يعلن فى موطنه الأصلي وأن الخصومة لم تنعقد فيها يكـون معيباً مما يوجب نقضه .. "

( طعن رقم 1144 لسنة 63 ق . جلسة 30/5/2000 )

2- " وغنى عن البيان أن واقعة البناء من الوقائع التى يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات القانونية بما فيها البنية والقرائن ومن ثم يجوز إثباتها بغير ترخيص البناء . والقول بأن تلك القواعد الموضوعيـة والإجرائية يقتصر سريانها على الأماكن المرخص فى إقامتها دون غيرها لا يتفق مع المنطق و يؤدى إلى مفارقات خطيرة منها عـدم تطبيق أحكام الأجرة القانونية على الأماكن المبنية بدون ترخيـص وهو ما يتعارض مع أحكام تلك التشريعات وأهدافها التى شرعة لحماية المستأجرين وتجعل المؤجر المخالف لأحكام قوانين المباني أحسن حالاً من غيره الذى يلتزم بها عند تطبيق أحكام القـانـون الواحد مفاد ذلك كله خضوع الطعن فى الأحكام الصـادرة فى الطعن على قرارات لجان تحديد أجرة الأماكن سواء المرخص فى إقامتها أو المنشأة أو التى تم إنشاؤها بدون ترخيـص اعتبـاراً من تاريخ العمل بأحكام القانون رقم 136 لسـنة 1981 للقواعـد الموضوعية و الإجرائية المقررة فى هذا القانون " .

( طعن رقم 5718 لسنة 64 ق جلسة 23/1/2005 )

3- " الورقة العرفية حجة بما دون فيها على من نسب إليه توقيعه عليها ما لم ينكر صدورها منه . اكتسابها ذات الحجية قبل مــن يسرى فى حقهم التصرف القانونى الذى تثبته أو تتأثر به حقوقـه .

( الطعن رقم 3039 لـ 63 ق جلسة 24/4/2001 )

4- " تمسك الطاعنين يجحد صـورة الورقة العرفية التي قدمها المطعون ضده لإثبات مديونية مورثهم وطلبهم تقديم أصل الورقـة للطعن عليه . اعتداد الحكم المطعون فيه بتلك الصورة دليلاً علـى الإثبات تأسيساً على عدم اتخاذ الطاعنين إجراءات الطعن بالتزوير عليها . مخالفة للقانون و خطأ فى تطبيقه "

( طعن رقم 2265 لسنة 63 ق جلسة 15/11/2000 )

5- " تقديم المطعون ضده الأول بصفته مستندات عرفية تدليـلاً على ثبوت الضرر وتقدير قيمته . عدم تمسك الطاعن أمام محكمـة الموضوع بعدم جواز الاحتجاج بها قيله أثره .عدم جـواز منازعته بشأنها لأول مرة أمام محكمة النقض " .

( طعن رقم 4678 لسنة 63 ق جلسة 18/4/2001 )

6- " الإقرار بالملكية حجة على المقر . شرطه صـدوره منه عـن إرادة غير مشوبه بعيب .عدم أحقيته فى التنصـل مما ورد فيـه بمحض إرادته إلا بمبرر قانوني مؤداه : سريان أثره فيما بينه والمقـر له ليس للمقر الدفع باستحالة تنفيذ التزامه بنقل الملكية ولو تبيـن أن محل الإقرار كله أو بعضه مملوك للغيـر.علة ذلك . الإقـرار بملكية ثابتة للغير تصرف قابل للإبطال لمصلحـة المقر له وليـس لمصلحة المقر للمالك الحقيقى إقرار التصرف صراحة أو ضمنـاً . عدم نفاذه فى حقه إذا لم يقره " .

( طعن رقم 2370لسنة 61 ق . جلسة 20 /2/2001 )

7- " الإقرار بالملكية فى ورقة عرفية . لا تنتقـل به الملكيـة ولا يصلح سنداً لرفع دعوى يثبت هذه الملكيـة علة ذلك عـدم انتقالها فى العقار إلا بالتسجيل وانطواء طلب الحكم بصحة ونفاذ الإقرار على التسليم بثبوت الملكية للمقر والرغبة فى الحصول على حماية قضائية غايتها اطمئنان المقر له إلى عدم استطاعـة المقـر بعد الحكم بذلك المنازعة فيما أقر به " .

( الطعن السابق )

8- " اليمين الحاسمة عدم جواز توجيهها إذا كانت الدعوى يكذبها ظاهر الحال أو أنها ثابتة بغير يمين أو أن اليمين بالصيغة التى وجهت بها غيـر مبينـة اليمين الحاسمة هى ملك للخصم لا للقاضي مؤداه له طلب توجيهها فى أى حالة كانت عليها الدعوى على القاضي إجابته لطلبه بتوافر شروطها إلا إذا بان أن الدعوى يكذبها ظاهر الحال أو أنها ثابتة بغير يمين وأن اليمين بالصيغة التى وجهت بهــا غيـر منتجـه .

( طعن رقم 3698 لسنة 63 ق جلسة 20/11/2001 )

9- حلف اليمين الحاسمة أثره حسم النـزاع فيما انصبت عليه اعتبار مضمونها حجه ملزمه للقاضي سقوط حق من وجههـا فى أى دليل أخر ورود اليمين على جزء من النزاع أو على مسـألة فرعية أثره وجوب الالتزام بحجيتها فيما انصبت عليه وحسمته مؤداه : الجزء الذى لم ترد عليه يبقى دون حسـم تسـرى عليه القواعد العامة فى الإثبات " .

( طعن رقم 2651 لسنة 63 ق جلسة 26/11/2000 )

10- وحيث أن النعي فى محله ذلك أنه لما كان الأصل هو براءة الذمة وانشغالها عارض ومن ثم فإن الإثبات يقع على عاتق مـن يدعى ما يخالف الثابت أصلاً مدعياً كان أو مدعى عليه مؤداه لا يملك الشخص أن يتخذ من عمل نفسه لنفسه دليلاً يحتـج به على الغير كما أن سكوت المدعى عليه عن النفي لا يعد منه تسليماً بالحق المدعى به بما يوجب الحكم عليه بمقتضاه متى كان الأخيـر لم يقــدم دليلـه ... " .

( طعن رقم 242 لسنة 70 ق جلسة 18 / 4 / 2001 )

11- وحيث أن هذا النعي سديد ـ ذلك أن المقرر فى قضـاء هذه المحكمة ـ إن الإقرار بالملكية هو نزول من المقر عن حقـه فى مطالبة خصمه بإثبات ما يدعيه من ملكية وإخبار منه بملكية سابقة للمقر له وحجة على المقر دون حاجة إلى تسجيل طالما صدر منـه عن إرادة حرة ويضحى دليلاً للمقر له فى إثباته للملكية قبل المقر " .

( طعن رقم 1236 لسنة 70 ق جلسة 1/5/2001 )

12- وحيث أن هذا النعي فى محله ذلك أنه لما كانـت قاعدة عدم جواز الإثبات بالبينة والقرائن فى الأحوال التى يجـب فيهـا الإثبات بالكتابة ليست من النظام العام فيجوز الإنفاق صراحة أو ضمناً على مخالفتها وعلى من يريد التمسك بها أن يتقـدم بذلك لمحكمة الموضوع فإن سكت عن ذلك عد سكوته تنازلاً منـه عن حقه فى الإثبات بالطريق الذى رسمه القانون ويتفرع عن ذلك إنه لا يجوز للقاضي من تلقاء نفسه رفض الإثبات بالبينة والقرائن حيث يوجب القانون الإثبات بالكتابة من غير طلب الخصوم ... "

( طعن رقم 1832 لسنة 70 ق جلسة 18/4/2001 )

13- ذلك بأنه لما كان من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الحكم الصادر قبل الفصل فى الموضوع بإجراء من إجراءات الإثبـات لا يعتد المحكمة عند الفصل فى الموضوع مادام لم يفصل فصلاً لازمـاً بوجه قطعى فى مسألة ما من النزاع تستنفذ به المحكمة ولايتها .. " .

( طعن رقم 126 لسنة 63 ق جلسة 27/4/2000 )

14- "وحيث أن هذا النعي سديد ذلك أن المسترد فى دعـوى استرداد المنقولات المحجوزة ـ هو الذى يقع عليه عبء إثبات ملكية المنقولات المحجوزة الموجودة بمنزل الزوجية فى جميع الحالات إلا إذا وجد وضع ظاهر أخر يقلب عـبء الإثبـات ذلك أن القرينة القائمة على أن العرف جرى على دخول الزوجات بجهـاز يمتلكنه هى فى حقيقتها قرينة قضائية لا تكفى بذاتها دليلاً كـاملاً على الملكية إلا أنها تعزز الأدلة الأخرى التى تقدمها الزوجة " .

( طعن رقم 6375 لسنة 62 ق جلسة 12/4/2001 )

15- وحيث أن هذا النعي فى محله . ذلك أنه من المقـرر فى ـ قضاء هذه المحكمة ـ أن صورة الورقة العرفية ليسـت لها حجيـة ولا قيمة لها فى الإثبات إلا بمقدار ما تهدى إلى الأصـل إذا كـان موجوداً فيـرجـع إليه .أما إذا كان الأصل غير موجود فلا سبيل للاحتجاج بالصورة إذ هى لا تحمل توقيع من صدرت منه والتوقيع بالإمضاء أو بصمة الختم أو بصمة الإصبـع هي المصدر الوحيد لإخفاء الحجية على الورقة العرفية ... "

( طعن رقم 1586 لـ 71 ق جلسة 18/12/2002 )

( طعــن رقـم 131 لسنة 71 ق جلسة 9/4/2002 )

16- وحيث أن هذا النعي فى محله ذلك أنه لما كان المشرع قـد اقتصر على تنظيم الإقرار القضائي وحده فى المادتين 103،104 من قانون الإثبات فبين أنه : اعتراف الشخص بحق علـيه بقصـد اعتباره ثابتاً فى ذمته وإعفاء خصمه من الإثبات . لذلك اشترط أن يكون الاعتراف أمام القضاء وأثناء سير الدعوى المتعلقة بالواقعـة القانونية المعترف بها دون غيرها من الدعاوى ،هذا الإقرار وحده فى هذه الدعاوى وحدها يكون حجه قاطعه على المقر يشـرط أن يكون تعبيراً عن إرادة جديه حقيقية لا يشويها عيب من عيـوب الرضا . أما عداه من إقرارات فإنها لا تعدوا أن تكون من قبيـل الأدلة أو الدلائل أو حتى القرائن التى قد تتزاحم فى الدعوى ليصبح من واجب محكمة الموضوع تمحيصها وتقديرها والمفاضلة بينها لأن الإقرار غير القضائي يختلف بحسب الظروف التى صدر فيهـا وبحسـب قصـد المقـر منه ومدى اتساقه مع الحقائق الثابتة فى الدعوى . فإن كان ظاهر الحال لا يكذب الإقرار غير القضائي كان لمحكمة الموضوع أنه تأخذ به بحسبانه دليلاً كاملاً أو مجـرد مبـدأ ثبوت بالكتابة على أن تنبئ أسباب الحكم صراحة أو ضمنأ عن أن المحكمة قد محصت ما قدم إليهـا مـن أدلـة وظـروف الإقـرار وملابساته ثم وازنت بينها وخلصت من ذلك إلى نتيجة سائغة وإلا كان حكمها قاصراً ... "

( طعن رقم 6167 لسنة 65 ق جلسة 23/12/2002 )

17- إذ أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن النص فى المادة 11 من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 على أن : ـ المحـررات الرسمية حجه على الناس كافه بما دون فيها من أمور قام بها محررها فى حدود مهمته أو وقعت من ذوى الشأن فى حضوره ما لم يتبين تزويرها بالطرق المقررة قانوناً . يدل على أن حجتيـه الـورقـة الرسمية تقتصر على ما ورد بها من بيانات قام بها الموظف العـام أو المكلف بخدمه عامه فى حدود مهمته أو وقعت من ذوى الشأن فى حضوره ـ وهى البيانات التى لا يجوز إنكـارها إلا عن طريـق الطعن بالتزوير لما فى إنكارها من مساس بالأمانة والثقة المتوفريـن فيه . ولا تمتد هذه الحجية إلى البيانات الأخرى الخارجة عن هـذه الحدود . أو ما تعلق بمدى صحة ما ورد على لسان ذوى الشأن من بيانات أو إقرارات لأن إثباتها فى ورقة رسمية ـ أو عرفية تداخل فى تحريرها موظف عام - لا يعطيها قوة خاصة فى ذاتها بالنسبة لحقيقة وقوعها . فيرجع فى تحقيق أمر صحتها إلى القواعد العامة فى الإثبات . "

( طعن رقم 442 لسنة 66 ق جلسة 28/1/2003 )

( طعن رقم 7744 لسنة 63 ق جلسة 10/4/2002 )

( طعن رقم 4317 لسنة 64 ق جلسة 25/1/2004 )

18- ذلك أنه لما كانت صورة الأوراق العرفية ـ وعلى ما جرى قضـاء هذه المحكمة . ليست لها حجية و لا قيمـة فى الإثبات إلا بمقدار ما تهتدي إلى الأصل إذا كان موجوداً فريجع إليه أما إذا كان غير موجود فلا حجيه لها متى جحدها الخصم.و كـان المقرر أنه لا حجيه للحكم إلا فيما يكون قد فضل فيه بين الخصوم بصفة صريحة أو ضمنية .أما ما لم تنظر فيه المحكمة بالفعل فلا يمكـن أن يكـون موضوعاً لحكم يحوز قوة الأمر المقضي " .

( طعن رقم 6264 لسنة 66 ق جلسة 24/3/2003 )

19- وحيث أن هذا النعي سديد .ذلك أن مفاد المادة 62 مـن قانون الإثبات رقم 25 سنة 1968 ـ و على ما جرى به قضـاء هذه المحكمة ـ أن المشرع جعل لمبدأ الثبوت بالكناية ما للكتابة من قوة فى الإثبات متى أكمله الخصم بشهادة الشهود أو القرائن . وأن كل كتابة صادرة من الخصم أو من يمثله أو موقعه منه تصلح لأن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة أيا كان شكلها

أو الغـرض منهـا يستوى فى ذلك أن تكون تلك الكتابة هى التى أعدت أصلاً لإثبات التصرف المدعى عليه ولكن ينقصها شرط من الشـروط المطلوبة فيها كدليل كامل فى الإثبات أو لم تكن قد أعدت أصلاً لإثبات التصرف إذ لا يتطلب القانون بيانات معينـة فى الورقة لاعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة . ويكفى أن تكون صادرة من الخصم أو مـن يمثله أو يحتج عليه بها وأن تجعل التصرف المدعى به قريب الاحتمال وإنه وإن كان تقدير ما إذا كانت الورقة التى يراد اعتبـارها ـ مبدأ ثبوت بالكتابة-من شأنها أن تجعل التصرف المراد إثباته قريب الاحتمـال هو مما تستقل به محكمة الموضوع إلا أن شرط ذلك أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة .... "

( طعن رقم 2752 لسنة 72 ق جلسة 22/6/2003 )

20- " وحيث أن هذا النعي سديد ذلك أن مفـاد نص المادتين 60 ، 61 من قانون الإثبات أن المشرع قد جعل للكتابة الصادرة فى إثبات التصرفات القانونية غير التجارية فـلا يجـوز إثبات ما يخالفها أو يجاوزها ولا إثبات وجود هذه التصرفات أو انقضائها متى بلغت نصاباً معيناً يغير الكتابة . وأبـاح الإثبـات للوقائـع والتصرفات التجارية أو التى لم تبلغ النصاب كما أباح الإثبـات بالبينة فى الحالات المنصوص عليها فى المادتين التاليتين ـ إلا أنه من

- 16 -
المستقر فى قضاء هذه المحكمة أن شرط أعمال قاعدة وجوب الإثبات بالكتابة ألا يكون هناك احتيال على القانون لأن الاتفاق على مخالفة قاعدة قانونية متعلقة بالنظام العام من ضروب الغـش الذي يجـب تيسير كشفه بإباحة إثباته بكافة طرق الإثبـات حتى للمتعاقديـن أنفسهم .

( طعن رقم 1709 لسنة 72 ق جلسة 18/8/2003 )

21- وحيث أن هذا النعي سديد ذلك أن النص فى المادة 116 من قانون الإثبات على أنه : ـ لا يجوز لمن يوجه اليمين أو يـردها أن يرجع فى ذلك متى قبل خصمه أن يحلف " يدل ـ وعلـى ما جـرى بـه قضاء هذه المحكمة ـ على أحقية الخصم الذى يوجه اليمين إلى خصمه فى أن يعدل عن ذلك إلى أن يقبل خصمه الحلف ولا يسقط حق الرجوع إلا إذا أعلن الخصم الذى وجه إليه اليمين إنه مسـتعد للحلف فإذا لم يعلن عن ذلك بقى حق الرجوع قائماً حتى يحلف فعلاً . "

( طعن رقم 1208 لسنة 72 ق جلسة 7/6/2003 )

( طعن رقم 888 لسنة 71 ق جلسة 10/2/2002 )

22- "وحيث أن هذا النعي فى محله ذلك أنه من المقرر ـ وعلى ما جـرى به قضاء هذه المحكمة إن اليمين الحاسمة ملك للخصوم لا القاضي . وأن على القاضي أن يجيب طلب توجيهها متى توافرت شروطها إلا إذا بان له أن طالبها يتعسف فى هذا الطلب كمـا أن اليمين الحاسمة هى من أوجه الدفاع التى يجوز طلبهـا فى أى حالة كانـت عليها الدعوى سواء كانت أمام محكمة الدرجة الأولى أو الدرجة الثانيـة وسواء طلبت اليمين قبل كل دفاع أو بعده ... "

( طعن رقم 727 لسنة 73 ق جلسة 17/12/2003 )

( طعن رقم 7689 لسنة 65 ق جلسة 27/3/2002 )

23- وحيث أن هذا النعي سديد ، ذلك أن المقرر ـ فى قضـاء هذه المحكمة ـ أن المشرع قد جعل لمبدأ الثبوت بالكتابة من قوة فى الإثبات متى أكمله الخصوم بشهادة الشهود أو القرائن فقد أشترط لتوافر مبدأ الثبوت بالكتابة أن تكون هناك ورقة مكتوبة من الخصم المراد إقامة الدليل عليه أو من يمثله أو من ينوب عنه قانـوناً وأن يكون من شأنها أن تجعل الالتزام المدعى به أو الواقعة المراد إثباتهـا مرجحة وقريبة الاحتمال . ومن المقرر أيضاً أن صـور الأوراق العرفية ليست لها حجية ولا قيمة لها فى الإثبات إلا بمقدار ما تهدى به إلى الأصل إذا كان موجوداً فيرجع إليه أما إذا كان غير موجود فلا سبيل للاحتجاج بها إذ هى لا تحمل توقيعاً لمن صدرت منه "

( طعن رقم 1832 لسنة 62 ق جلسة 19/3/2002 )

24- " وحيث أن هذا النعي فى محله ذلك أن المقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ إنه متى قدم الخصم إلى محكمة الموضوع مستندات وتمسك بدلالتها فالتفت الحكم عن التحدث عنها مع ما قد يكون لها من أثر فى الدعوى فإنه يكون مشوباً بالقصور و أن مجرد إنكار الخط أو الإمضاء أو الختم أو بصمة الإصبع لا يبرر إهدار حق من يتمسك به فى أن يثبت صدورها ممـن هو منسـوب إليه بل يتعين ـ وفقاً لنص المادة 30 من قانون الإثبات ـ إذا كان المحرر منتجاً فى النزاع و لم تكتف وقائع الدعوى و مستنداتها لتكويـن عقيـدة المحكمة فى شأن صحة الخط أو الإمضاء أو الختم أو بصمة الإصبع أن تأمر بالتحقيق لإثبات صحته بالمضاهاة أو بسماع شهادة الشهود أو بكليهما " .

( طعن رقم 1560 لسنة 70 ق جلسة 20/12/2001 )

(25) " وحيث أن النعي فى محله ذلك و أن المقرر ـ و علـى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ أن طلب الخصم تمكينه من إثبات أو نفى دفاع جوهري بوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانوناً هو حق له يتعين على محكمة الموضوع إجابته إليه متى كانت هذه الوسـيلة منتجة فى النزاع و لم يكن فى أوراق الدعـوى والأدلة الأخـرى المطروحة عليها ما يكفى لتكوين عقيدتها . "

( طعـن رقم 6444 لسنة 63 ق جلسة 2/5/2002 )

( طعن رقم 7296 لسنة 63 ق جلسة 10/3/2002 )

(26) " وحيث أن هذا النعي غير سديد ذلك أنه من المقـرر فى قضاء هذه المحكمة ـ أن حجية الحكم الجنائي أمام المحاكم المدنيـة مقصورة على منطوق الحكم الصادر بالإدانة أو بالبــراءة وعلى أسبابه المؤدية إليه بالنسبة لمن كان موضع المحاكمة دون أن تلحـق الحجية الأسباب التى لم تكن ضرورية لهذه البراءة أو الإدانة . "

( طعن رقم 7128 لسنة 63 ق جلسة 10/4/2002 )

(27) " وحيث أن هذا النعي فى محله . ذلك أنه و لئـن كـان لقاضى الموضوع سلطة تقدير أقوال الشهود حيثما يطمئن إليــه وجدانه . وهو غير ملزم بإيراد أسباب اطمئنانه أو عدم اطمئنـانه إلا إن لمحكمة النقض أن تتدخل إذا ما صـرح القاضي بأسباب اطمئنانه و كانت هذه الأسباب مبنية على ما يخـالـف الثـابت بالأوراق أو على تحريف لأقوال الشهود أو الخروج بها عما يؤدى إليه مدلولها أو كانت محمولة على أدلة غير صالحة مـن الناحيـة الموضوعية للاقتناع بها .... "

( طعن رقم 4557 لسنة 70 ق جلسة 5/3/2002 )

(28) " وحيث أن هذا النعي فى محله . ذلك أنه و إن كان لمحكمة الموضوع سلطتها التقديرية فى الأخذ بأقوال بعض الشـهود دون البعض الآخر . و ببعض أقوال الشاهد ، إلا أنه يتعين عليها ـ إذا ما و صم الخصم هذه الأقوال بالتناقض والضعف وأورد موقعهـا منها - أن تورد جميع أقواله و تشير لما فيها من تناقـض أو ضعف و ترد عليها بما يزيل عنها العيب الذى نسب إليه و تبين الأسـانيد التى اعتمدت عليها فى ذلك وكونت منها عقيدتها عند الفصـل فى النزاع المطروح عليها وإلا كان حكمها قاصراً .." .

( طعن رقم 2263 لسنة 70 ق جلسة 13/2/2002 )

(29) " وحيث أن هذا النعي فى محله ذلك أن القول بأن لمحكمة الموضوع سلطة تقدير أقوال الشهود بما لا يخرج بهذه الأقوال عما يؤدى إليه مدلولها ـ مرهون بأن تكون أقوال الشـاهد متعلقـة بالواقعة المطلوب إثباتها منتجة فيها حتى يكون لها مدلول يعتـد به فى ثبوت أو نفى هذه الواقعة ، وبأن تكون أقوالاً الأسائغة القبول متفقة مع العقل والمنطق ، غير متعارضة مع القرائن المقـدمة بالدعوى تعارضاً لا يمكن رفعه لأنه يستعصـى علـى المـوائمـة والتوفيق ، فإذا تبين من استقراء أقوال الشاهد أنها لا تنصب على الواقعة المراد إثباتها ـ كالحال فيما إذا سئل عن ثمن المبيع وقـت استحقاقه دون أن يبين تاريخ هذا الاستحقاق ـ فإن تحديده للثمن يكون خالياًَ من مدلول يمكن الأخذ به ليكون شاهداً على الحقيقة المراد إثباتها .ويكون فى اطمئنان المحكمة إلى شهادته تجاوز لـما لها من سلطة فى تقدير الدليل " .

( طعن رقم 1319 لسنة 71 ق جلسة 26/3/2002 )

- 18 -
(30) " وحيـث أن هذا النعي فى محله . ذلك أنه لما كان القانون حرصاً منه على عدم تناقض الأحكام فيما يطرح على القضاء مـن منازعات قد خول المحاكم كلما بدا لها احتمال وقوع التناقض في الأحكام التى تنحسم بها الخصومة فلها أن تدرأه بما يسره لها القانون من سبل سواء لوقف الدعوى على تقدير إن الفصل فيها يتوقـف على صدور حكم فى دعوى أخرى مردده بين ذات الخصوم مـن شأنه المساس بأصل الحق المدعى به فى الدعوى المطروحة ثبوتـاً أو نفياً أو على نهائيه حكم أخر سبق لم يكسب بعد قوة الأمر المقضي أو بضمها إلى تلك الدعوى أو بإحالتها إلى المحكمة المطروح عليهـا النزاع المرتبط . وإذا كان الادعاء بالتزوير على المحررات المثبتـة لأى حق من الحقوق سواء كان بطريق الدعوى الأصلية إذا لم يكن قد احتج بها بعد أو بطريق إبدائه كطلب عـارض إذا مـا تـم الاحتجاج فى دعوى تتعلق بموضوع الحقوق الثابتة بها وفقاً لشروطه كافياً بذاته لقيام الادعاء و تتحقق أثاره لحين الفصل فيه . فإن من مقتضى ذلك عدم جواز البت فى أمر تزويره ذلك أنه وإن كـان المشرع لم ير فى صدد تناوله لنصوص الادعاء بالتزوير فى قـانـون الإثبات 25 لسنة 1968 داعياً للنص على وقف الدعوى بسبب الادعاء بالتزوير فيها باعتبار أنه وعلى نحو ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون المذكور لا يعدو أن يكون وسيلة دفاع فى ذات موضوع الدعوى و أن السير فى تحقيقه هو من قبيـل المضي فى إجراءات الخصومة الأصلية شأنه فى ذلك شأن أى مسألة عارضة أو أى منازعه فى واقعه من وقائعها يحتاج إثباتها إلى تحقيق و يتـوقـف عليها الحكم . إلا أن وقف الفصل فى الموضــوع الذى يجـرى الاستناد فيه إلى المحرر بسبب قيام الادعاء بتزويره مقرر بحكم المادة 29 من قانون المرافقات التى تقضى بأنه فى غير الأحـوال التى نص فيها القانون على وقف الدعوى وجوباً أو جوازاً يكون للمحكمة أن تأمر بوقفها كلما رأت تعليق حكمها فى موضوعها على الفصل فى مسألة أخرى أوليه لازمه للفصل فى الدعـوى المطروح أمـرها على محكمة أخرى مختصة بها كأن يكون أمر التزوير مطروح مـن قبل أمام محكمة أخرى سواء بدعوى أصلية أو بطريـق الطلـب العارض فى صدر دعوى أخرى مردده بين ذات الخصوم احتج فيها بالمحرر المدعى بتزويره كسبب وأساس لثبوت الحق فيها .... "

( طعن رقم 5483 لسنة 70 ق جلسة 27/3/2002 )

(31) وحيث أن هذا النعي فى محله . ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الإقرار غير القضائي المثبت فى ورقة عرفية موقع عليهـا من المقر حجة عليه و على خلفه العام ولا يحق لأى منهما التنصل منه بإرادته المنفردة إلا بمبرر قانوني . وأنه وإن كان يخضـع في تقديره لسلطة محكمة الموضوع إلا أنه يتعين إذا ما تمسك الخصـم بدلالته أن تقول كلمتها فيه . فإذا ما أعرضت عن ذلك يكــون حكمها مشوباً بالقصور فى التسبيب " .

( طعن رقم 1301 لسنة 73 ق جلسة 18/5/2004 )

( طعن رقم 173 لسنة 65 ق جلسة 11/11/2001 )

( طعن رقم 4773 لسنة 71 ق جلسة 22/5/2003 )

(32) " وحيث أن هذا النعي فى محله . ذلك أنه و لئن كان قانون الإثبات فى المواد المدنية و التجارية لم يعـرض بالتنظيـم لحجيـة المراسلات التى تتم بين أطرافها عن طريق وسائل الاتصال الحديثـة ومنها ـ التلكس ـ مثلما نظم بنص المادة 16 من حجية الرسائل الموقع عليها والبرقيات حيث جعـل للـرسـائل الموقـع عليها والبرقيات المودع أصلها فى مكتب تصديرها وموقعاً عليها مـن مرسلها قيمة المحرر العرفي وأعتبر البرقية مطابقة لأصلها المودع بجهة الإرسال حتى يقوم الدليل على العكس ولم يعتد بالبرقيـة إذا كان أصلها قد أعدم بجهة الإرسال إلا لمجرد الاستئناس فإنه يتعيـن الاستهداء بنص المادة 16 من قانون الإثبات فى شأن المراسـلات التى تتم بين أطرافها عن طريق جهاز التلكـس فـلا يكـون لهذه المراسلات عند إنكارها ـ ثمة حجية إلا بمقدار مطابقتها لأصلها إن وجد . فإن لم تتم هذه المطابقة فلا يعتد بها إلا لمجرد الاسـتئناس وإن الإقرار غير قضائي إذا أثبت بورقة عرفية موقع عليها من المقر كانت هذه الورقة حجه على من صدرت منه فلا يحق له أن يتنصل مما هو وارد فيها بمحض إرادته إلا لمبرر قانوني ولا يتغيـر كذلك إذا جاء خلواً من هذا التوقيع و يفقد حجيته فى الإثبات " .

( طعن رقم 4773 لسنة 71 ق جلسة 22/5/2003 )

(33) " وأن النص فى المادتين 49 ، 52 من قانون الإثبات و فى ضوء ما ورد بالمذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات السـابق الذى نقل عنه قانون الإثبات نصوص الادعاء بالتزوير كلها يدل على أن الادعاء بالتزوير لا يعد وإن كان دفاعاً فى الدعوى يقع على مـن يتمسك به حيث عبء إثباته بالطريقة التى يراها أو فى بمقصودهم وهو ليس ملزماً بأن يطلب إثبات إدعائه عن طريـق الإحـالـة للتحقيق . وإنما غاية ما فى الأمر أن المشرع قدر شـأن تحقيق الادعاء بالتزوير أن يؤخر الفصل فى الدعوى فأراد حث المدعى على التعجيل فى إثبات صحة إدعائه بالطريقة المناسبة دون أن يلزمه بدليل بعينه أو يطلب اتخاذ إجراء بعينه لإثبات إدعائه . "

( طعن رقم 197 لسنة 67 ق جلسة 28/3/2004 )

(34) " وحيث أن هذا النعي سديد ذلك أن مناط رسمية الورقـة فى مضى المادتين 10 ، 11 من قانون الإثبات ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ أن يكون محررها موظفاً عمومياً مكلفاً بتحريرها بمقتضى وظيفته و هى حجه فيما دون فيها من أمور قام بها محررها فى حدود مهمته أو وقعت من ذوى الشأن فى حضوره " .

( طعن رقم 4317 لسنة 64 ق جلسة 25/1/2004 )

(35) " وحيث أن هذا النعي فى محله ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الإقرار غير القضائي المثبت فى ورقة عرفية موقع عليها من المقر حجه عليه وعلى خلفه العام ولا يحق لأى منهما التنصل منه بإرادته المنفردة إلا لمبرر قانوني ، وإنه وإن كان يخضع في تقديره لسلطة محكمة الموضوع إلا إنه يتعين إذا ما تمسك الخصم بدلالته أن تقول كلمتها فيه فإذا ما أعرضت عن ذلك يكون حكمها مشوباً بالقصور فى التسبيب .. "

( طعن رقم 1301 لسنة 73 ق جلسة 18/5/2004

نموذج لحكم تعويض
وحيث أنة قد استقرت واقعات الدعوى على النحو سالف البيان وكان من المقرر وفقا لنص المادة 163 من القانون المدني أن كل خطأ سبب ضررا للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض ( نقض 30/10/1978 طعن رقم 400 لسنة 33ق )
وحيث أنة من المقرر وفقا لنص المادة 456 من قانون الإجراءات الجنائية والمادة 102 من قانون الإثبات أنة يكون للحكم الجنائي الصادر في موضوع الدعوى بالبراءة أو بالإدانة قوة الشيء المحكوم به أمام المحاكم المدنية في الدعاوى التي لم يكن قد فصل فيها نهائيا فيما يتعلق بوقوع الجريمة وبوصفها القانوني ونسبتها إلى فاعلها .
وحيث أنة من المقرر قانونا وعلى ما جرى به قضاء النقض أن حجية الحكم الجنائي في الدعوى المدنية أمام المحكمة المدنية شرطة أن يكون قد فصل فصلا لازما في وقوع الفعل المكون للأساس المشترك بين الدعويين الجنائية والمدنية وفى الوصف القانوني لهذا الفعل ونسبته إلى فاعلة – المادتين 456 إجراءات جنائية ، 102 إثبات – وأن اكتساب الحكم الجنائي قوة الشيء المحكوم به أمام المحكمة المدنية –شرطة – أن يكون باتا لا يقبل الطعن فيه إما لاستنفاذ طرق الطعن الجائزة فيه أو لفوات مواعيدها .
( الطعن رقم 26 لسنة 58 ق جلسة 20/11/1988 مشار إلية بالمجلة الفصلية لنادى القضاة السنة 22 العدد الأول ص 35 )
ولما كان ما تقدم وكان الخطأ المستوجب للتعويض ثابت في حق
بموجب الحكم الجنائي الصادر في الجنحة سند الدعوى والرقيمة
الذي صار باتا
فلا يكون ثمة محل للبحث عن خطأ **************بب في التعويض عملا بما اولاة الشارع لأحكام المحاكم الجنائية من قوة الأمر المقضي به على نحو ما سلف ولا يكون أمام المحكمة إلا أن تبحث في تقدير التعويض المترتب علية ( المسئولية المدنية للمستشار الديناصورى والأستاذ عكاز طبعة 1988 ص 583)
مسئولية شركة التأمين
وحيث أنة من المقرر قانونا وفقا لنص الفقرة الأولى من المادة الخامسة من القانون رقم 652 لسنة 1955 وعلى ما جرى به قضاء النقض أن إلزام الشركة المؤمن لديها بسداد مبلغ التعويض للمضرور لا يستلزم سوى أن تكون السيارة مرتكبة الحادث مؤمن عليها لدى الشركة المدعى عليها وأن تثبت مسئولية قائدها .
(نقض مدني جلسة 29/6/1978 طعن رقم 24 لسنة 46 ق) ومن ثم وإذا كان الثابت من
أن السيارة مرتكبة الحادث مؤمن عليها لدى الشركة المدعى عليها في المدة من / / وحتى / / وهى تغطى فترة الحادث الحاصل بتاريخ / / وكانت مسئولية قائدها ثابتة عن الضرر فتكون الشركة المذكورة ملتزمة بسداد التعويض .
سبق حصول على حكم بتعويض مؤقت
وحيث أنة وإذ كان قد سبق الحصول على حكم نهائي بتعويض مؤقت سواء من المحكمة الجنائية في الدعوى المدنية – أو من محكمة الجنح – فإن هذا الحكم يكون له حجيته أمام المحكمة المدنية عند طلب استكمال التعويض فلا يجوز للمحكمة أن تتعرض لأركان المسئولية من حيث الخطأ والضرر ورابطة السببية بينهما إذ أن حكم التعويض المؤقت قد أرسى المسئولية في مختلف عناصرها وعلى ذلك يقتصر دور القاضىالمدنى في تكملة التعويض .(مجلة القضاة الفصلية السنة الخامسة والعشرون الجزء الأول ص 80
تعويض عن الضرر المادي
وحيث أنة عن طلب المدعى التعويض عن الضرر المادي فمن المقرر قانونا أن الضرر المادي هو إخلال بمصلحة مالية للمضرور فيشترط للحكم به أن يكون ضرر محققا بأن يكون قد وقع بالفعل أو يكون وقوعه في المستقبل حتميا ( نقض 1773 س51 ق جلسة 9/5/1985 ) ومن ثم وإذا كان المدعى قد ضمن في صحيفة الدعوى في بيان الأضرار المادية التي اصابتة أنها تتمثل في

: شرط يتفق المتعاقدون بمقتضاه على تقدير مبلغ جزافي كعطل وضرر يتوجب على المدين في الالتزام إذا لم ينفذ التزامه أو تأخر في تنفيذ هذا الالتزام أي هو شرط تهديدي ويسمى في فرنسا ( عقوبة مشترطة ) ولا يمكن للقاضي من حيث المبدأ أن يزيد فيه أويخفضه إلا إذا كان مفرطا بشكل ظاهر أو كان زهيدا .


إلا أنه إذا كانت مسؤولية منح العقد تفع على عاتق طرفيه بالتساوي فلا يبقى لأي منهما أن يطالب الاخر بقيمة البند الجزائي .




أما العربون

فهو تقدمة يقدمها احد المتعاقدين ( المشتري ) وقت البيع دلالة على تمام العقد أو ثمنا لخيار العدول ويكون غرض المتعاقدين من ذلك إما حفظ الحق لكل منهما في العدول عن العقد بأن يدفع من يريد العدول مقدار هذا العربون للطرف الاخر وإما تأكيد العقد . والبت فيه عن طريق البدء في تنفيذه بدفع العربون ويعتبر كدفعة على حساب الثمن في حالة التنفيذ .


والعربون في اصطلاح الفقهاء : مقدار من المال يدفعها المشتري للبائع وقت البيع وقت البع إن تم البيع بحسب من الثمن وإن لم يتم العقد لا يحق له باسترداده ولا يعرف الفقهاء سوى هذا النوع من العربون وإنه باطل في رأي جمهور الفقهاء وصحيح وجائز في رآي الحنابلة . ومجمع الفقه الاسلامي قد أجار البيع بالعربون


ويلتقي الشرط الجزائي بالعربون : في أن مصدر كل منهما واحد وهو إتفاق المتعاقدين كما ان المقصود منهما أيضا واحد وهو ضمان تنفيذ الالتزام وعدم الاخلال به


نقاط الافتراق بين الشرط الجزائي و العربون :


الشرط الجزائي: هو تعويض ايقافي عن الضرر الذي يصيب لدائن جراء اخلال المدين بالتزامه

أما العربون : هو مقدار من المال يدفعه احد المتعاقدين للطرف الآخرعند التعاقد و ذلك لإعطاء حق العدول لكل منهما فإذا عدل عن دفعه فقده وإذا عدل قبضه رد العربون و رد مثله (حسب المادة 104 قانون مدني)


1-العربون يستحق عند التفيذ حتى و لو لم يترتب عليه أي ضرر أما المقدار المتفق عليه في الشرط الجزائي فإن الدائن لا يستحقه إلا إذا لحق ضرر من جراء عدم التنفيذ او التاخير فيه حتى لو كان معنوياً



2-يجوز تخفيض المبلغ المتفق عليه في الشرط الجزائي حتى يتناسب مع الضرر الذي لحق الدائن من جراء اخلال المدني بالتزامه أما العربون فلا يجوز تخفيضه بل يجب دفعه كاملاً حتى و لو لم يلحق الطرف الآخر أي ضرر من العدول عن العقد و بالتالي يعود للمحكمة حق تخفيض الشرط الجزائي /قرار رقم 237 تاريخ 21/5/1962 مجلة القانون / فللقاضي أن يستخلص من نص عقد البيع و من ظروف الدعوى و احوالها أن المتعاقدين قصدا ان يكون البيع بيعاً تاماً منجزاً بشرط جزائي و لم يقصد أن يكون بيعاً بعربون أو بيعاً معلقاً على شرط فاسخ و ذهبت محكمة النقض السورية إلى ان (وجود الشرط الجزائي في عقد البيع الذي يترتب على الطرف الناكل ينفي وجود العربون و يعتبر ما دفعه الشاري سلفة )



3-الشرط الجزائي يعتبر تعويضاً فتجري عليه أحكام الاعذار قبل الاستحقاق أما العربون فلا يعتبر كذلك و لاتجري عليه أحكام الإعذار



4-بما ان الشرط الجزائي يعتبر للتعويض فليس للمدين الخيار بين ان ينفذ التزامه و بين أن يتنصل منه أما العربون فلكونه يعتبر مقابلاً أو ثمناً لحق المتعاقد في العدول عن العقد الذي ابرمه فإنه يمنح المتعاقد الحق في العدول عن العقد و عدم التقيد بالالتزامات التي من شأنه ان يرتبها نظير دفع العربون للطرف الاخر و لا يمكن المطالبة بقيمة البند الجزائي في حالة الإلغاء لأن الإلغاء يتتبع إلغاء البند الجزائي الذي هو جزء من العقد و يجب التنبه لأمر لابد وانه منشأ للالتباس ومبعثاً للتارجح وهو
ان لكلمة العقد مفهومين


أ‌.فهي تعني من جهة الصك المثبت للاتفاق

ب‌.كما تعني الاتفاق ذاته الذي هو حصيلة التقاء مشيئتي المتعاقدين

و الالتباس يقع عندما يضم الصك الواحد عقدين مختلفين لكل منهما مقوماته ووضعه
و عن حظر الالتباس يتمثل في عدم التمييز بين العقد و الصك و بين الاتفاقات المتعددة التي ينطوي عليها هذا الصك فياخذ طلب إلغاء العقد كأنه طلب إلغاء كل ما جاء في الصك حيث أن مث هذا الالتباس لم يكن ليحصل في مثل هذا العقد بسبب النزاع لو ان البند الجزائي قد ضمه صك مستقل عن صك البيع

و بذلك يكون عقد البيع المتضمن بنداً جزائياً في الواقع عقد ان عقد البيع و عقد البند الجزائي ليس من مقومات عقد البيع و ليس من شروطه فلا يمتد إليه الإلغاء الذي يقع على البيع في أساسه بسبب تخلف المشتري عن تنفيذ التزامه و لا يرتب بعقد البيع عن تنفيذ التزامه


و يجب عدم الخلط بين العقد و دليله فالعقد متى تم بارتباط ارادتين صحيحتين فلا عبرة اذا تم ذلك مشافهة او كتابة
فقد تكون المكاتبة نوع من الشكل التي يشترطها القانون و يرتب الابطال على اغفالها كما في الهبة مثلاً